Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños, Maria Grazia Giammarinaro, A/HRC/44/45, 6 de abril de 2020

Resumen

El presente informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños, Maria Grazia Giammarinaro, fue elaborado en cumplimiento de la resolución 35/5 del Consejo de Derechos Humanos.

En el informe, la Relatora Especial hace un balance de sus investigaciones e informes anteriores y analiza las lagunas de protección del marco jurídico y normativo para prevenir y combatir la trata. Es necesario introducir cambios profundos en el enfoque actual de la lucha contra la trata, que mayormente tiende a dar prioridad a la investigación y el enjuiciamiento de los tratantes por sobre el apoyo a las víctimas, su empoderamiento y su inclusión social a largo plazo. Además, las políticas migratorias restrictivas contribuyen a exacerbar la vulnerabilidad a la trata y a la explotación grave, y obstaculizan la protección de los derechos de las víctimas de la trata.

La Relatora Especial insta a los Estados a que adopten un enfoque genuinamente basado en los derechos humanos y ofrece recomendaciones actualizadas, basadas en los Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas.

 

1. Introducción
2. Durante los seis años de su mandato, la Relatora Especial ha realizado importantes investigaciones temáticas con el fin de que efectivamente se aplique un enfoque de la trata de personas basado en los derechos humanos. Dado que su mandato llegará a su fin en julio de 2020, el mismo año en que se conmemora el 20º aniversario de la aprobación del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la Relatora Especial considera oportuno y pertinente dedicar su último informe temático al Consejo de Derechos Humanos a una reflexión sobre las principales lagunas que han surgido a lo largo de las amplias investigaciones realizadas hasta la fecha, así como sobre el camino a seguir en relación con medidas eficaces para prevenir y combatir la trata de personas.
3. Según los conocimientos y la experiencia adquiridos durante su mandato, la Relatora Especial considera que es necesario introducir cambios profundos en el enfoque de las medidas de lucha contra la trata. Las estimaciones muestran que el trabajo forzoso, entre otras en el contexto de la trata, es un fenómeno generalizado y masivo que afecta a millones de personas. Si bien la explotación sexual, que afecta principalmente a mujeres y niñas, sigue siendo una proporción significativa de todos los casos, la explotación laboral probablemente represente el porcentaje más alto de los casos de trata de personas. La magnitud del problema sugiere que la trata debería considerarse ante todo una cuestión de derechos humanos y justicia social. Lo cierto es que las víctimas de la trata son una enorme reserva de mano de obra barata (o incluso no remunerada), mal utilizada y victimizada con ese fin, mientras que el producto de su duro trabajo enriquece no solo a los tratantes, que muchas veces son delincuentes, sino también a sus explotadores finales, que muy a menudo son integrantes bien establecidos y respetados de la economía formal.
4. Por ello, los Gobiernos deberían, con carácter prioritario, dirigirse a las empresas con un enfoque colaborativo, pidiéndoles que aplicaran iniciativas voluntarias en cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida relativas al respeto de los derechos humanos y, al mismo tiempo, imponiéndoles obligaciones básicas de informar sobre las medidas que adoptaban, determinar y reducir al mínimo los riesgos, y proporcionar recursos para las víctimas de la trata en sus operaciones, incluidas sus cadenas de suministro. Se debería promover y valorar la capacidad de actuar de las personas explotadas y víctimas de la trata, respetando su libertad de reunión pacífica y de asociación y su derecho a fundar sindicatos o afiliarse a ellos y proporcionando a los trabajadores que denunciaban la explotación empleos alternativos viables y regulares, así como un permiso de residencia, si era necesario.
5. Sin embargo, en la lucha contra la trata de personas sigue prevaleciendo el enfoque de aplicación de la ley. La trata se pasa por alto, especialmente cuando está vinculada a la migración, y no se identifica a las víctimas como tales cuando son objeto de trata durante sus peligrosos viajes, debido a la falta de procedimientos específicos en los lugares de primera llegada destinados a identificar las vulnerabilidades, incluida la vulnerabilidad a la trata. De resultas de ello, en la práctica se hace caso omiso de la trata en el contexto de las corrientes migratorias mixtas. Teniendo en cuenta el claro vínculo entre la trata y la migración (aunque la trata también puede tener lugar dentro de un país), esta falta de protección de los migrantes vulnerables en una etapa temprana produce una especie de marginación de la acción contra la trata, que sigue limitada a una esfera normativa específica, restringida a los casos en que la explotación ya ha ocurrido y la persona en cuestión ha sido encontrada en esa situación por la policía.
6. Además, cuando se identifica a una persona de esa manera, se le pide que informe y preste testimonio, con la consecuencia de que su condición de residente y, por lo tanto, su posibilidad de acceder a asistencia y reparación quedan condicionados a la cualificación jurídica del delito, el inicio y continuación de las actuaciones penales y, a veces, incluso el hecho de que su contribución conduzca a la detención o condena de los autores. Es evidente que un modelo de este tipo no respeta los derechos humanos y no es eficaz. La Relatora Especial considera que se necesita un enfoque diferente, en el que se dé prioridad a las consideraciones relacionadas con los derechos, las vulnerabilidades y las necesidades de la persona afectada.
7. Las políticas de migración restrictivas y los enfoques xenófobos o racistas de la migración exacerban o incluso crean vulnerabilidades a la trata de personas. La creciente tendencia a la penalización de la migración y las políticas represivas conexas ha sido uno de los factores que impulsan la trata. Por el contrario, los derechos de las víctimas de la trata solo pueden protegerse plenamente si se salvaguardan los derechos de los migrantes.
8. Además, las medidas de lucha contra la trata a menudo dan lugar a nuevas violaciones de los derechos de sus víctimas. Ninguna otra víctima de un delito es objeto de medidas tan restrictivas para su propia protección. En realidad, en varios países, las víctimas de la trata son detenidas en los llamados refugios cerrados. Además, en términos generales, las víctimas de la trata, cuando se las identifica como tales, muchas veces son privadas de su capacidad de actuar y sometidas a medidas de “protección” inspiradas en un enfoque paternalista o incluso autoritario. Esta situación refleja una persistente ambigüedad en la condición de las víctimas de la trata, que a menudo son tratadas como delincuentes, aunque son víctimas de uno de los delitos más graves, que podría incluso equivaler, en determinadas circunstancias, a un crimen de lesa humanidad. Por lo tanto, se necesita un verdadero cambio en las medidas para prevenir y combatir la trata, que deberían inspirarse genuinamente en una agenda de derechos humanos. Con ese fin, la Relatora Especial considera que los Estados Miembros y la comunidad internacional deberían estudiar urgentemente nuevos enfoques.
9. En primer lugar, el objetivo de prevenir y combatir la trata de personas debería ser uno de los criterios utilizados para evaluar las políticas nacionales de migración y realizar cambios profundos. El apoyo temprano a las víctimas de la trata requiere medidas preventivas destinadas a garantizar que cada uno de los migrantes tenga la oportunidad de reunirse con un trabajador social en un entorno amistoso, contar su historia y expresar sus esperanzas, aspiraciones y preocupaciones. De este modo, será posible detectar los indicios de la trata y las vulnerabilidades conexas en las corrientes migratorias mixtas.
10. En segundo lugar, las políticas de lucha contra la trata deberían concebirse y financiarse adecuadamente para que funcionaran en una escala mucho mayor y deberían aplicarse en estrecha cooperación con los sindicatos, las organizaciones de la sociedad civil y el sector privado, incluso en los países en que la explotación tenía lugar como resultado de infracciones cometidas en las cadenas de suministro. Toda determinación sobre la protección social de la persona en cuestión debería ser realizada por equipos multidisciplinarios y no solo por las autoridades de aplicación de la ley o de inmigración, y debería basarse en motivos de vulnerabilidad personal o social. Los procedimientos de asilo deberían integrarse plenamente en los procedimientos destinados a determinar las vulnerabilidades de los migrantes, entre otras cosas a la trata, con miras a facilitar su remisión a los servicios pertinentes cuando se hubieran detectado indicios de trata o de vulnerabilidad a esta durante los procedimientos de asilo. La remisión al sistema de lucha contra la trata debe hacerse sin perjuicio del derecho de la persona a obtener la condición de refugiado, cuando se hayan encontrado motivos para ambos tipos de protección o cuando se haya determinado que la propia trata es motivo de asilo u otra forma de protección internacional.
11. En tercer lugar, las medidas de asistencia y apoyo deberían respetar los derechos de las víctimas de la trata y atender sus necesidades reales de manera adaptada a cada caso, incluidas la regularización de su situación de residencia y posibles alternativas de un trabajo regular en el que no se las explotara. El principio de no penalización debería aplicarse correctamente. Las víctimas de la trata no deberían ser detenidas, acusadas ni procesadas por haber participado en actividades ilícitas en la medida en que esa participación fuera consecuencia directa de su situación de víctima de la trata. Además, la detención administrativa de niños debe estar prohibida en todo momento, ya que nunca es en el interés superior del niño. Los derechos de las víctimas en las actuaciones penales deben reconocerse y respetarse plenamente, incluidos los que son fundamentales para garantizar que las víctimas reclamen y obtengan reparación, incluida una indemnización. Especialmente en lo que respecta a las personas que son explotadas sexualmente, incluidos los niños y las niñas, que son los que tienen menos probabilidades de recibir una indemnización, no se deben pasar por alto sus derechos como resultado de los prejuicios, el estigma o la discriminación.
12. En cuarto lugar, las medidas de asistencia y apoyo deberían tener por objeto lograr la plena inclusión social de los supervivientes, que los Estados Miembros deben reconocer como obligación de diligencia debida y deberían integrarse en la realización del derecho de las víctimas a una reparación efectiva, incluida una indemnización. Además, esta perspectiva a largo plazo debería inspirar todas las medidas de asistencia y apoyo de manera transformadora, basándose en la adquisición de competencias, la educación formal, la formación profesional, la creación de empleo, la tutoría prolongada y los microcréditos. Ningún sobreviviente debería ser devuelto o mantenido en la misma situación de vulnerabilidad social que había causado su victimización.
13. En el presente informe, la Relatora Especial hace un balance de las amplias investigaciones realizadas durante los seis años de su mandato, con objeto de promover enfoques innovadores. En particular, contribuyó a concienciar a la comunidad internacional sobre las formas en que los conflictos exacerbaban la trata de personas1. Realizó investigaciones amplias sobre la cuestión de la trata de niños junto con la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños2. Reflexionó sobre la dimensión de género de la trata de personas en situaciones de conflicto y posteriores a conflictos y abogó por la integración de un enfoque de la trata de personas basado en los derechos humanos en la agenda del Consejo de Seguridad sobre las mujeres y la paz y la seguridad3. La Relatora Especial fue invitada a participar en varios debates abiertos del Consejo de Seguridad en Nueva York para presentar sus opiniones sobre la trata de personas y el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Contribuyó a revelar los vínculos entre la trata y la migración, lo que culminó con la presentación de un informe sobre la pronta identificación, remisión y protección de las víctimas y posibles víctimas de la trata en las corrientes migratorias mixtas4. Consciente de que la protección no terminaba con la identificación y la remisión a los servicios apropiados, sino que debía traducirse en la inclusión social profunda de los supervivientes en las sociedades, la Relatora Especial también dedicó un informe temático a los modelos innovadores y transformadores de la inclusión de los supervivientes de la trata5. Destacó la importancia de combatir la trata de personas a fin de reducir la explotación laboral en las operaciones comerciales y las cadenas de suministro. A ese respecto, dirigió un proyecto de tres años de duración sobre el fortalecimiento de las iniciativas de múltiples interesados contra la trata de personas, el trabajo forzoso y las formas graves de explotación laboral. Con este fin, la Relatora Especial colaboró ampliamente con una amplia gama de agentes, incluidos algunos no tradicionales, como las empresas del sector privado, las coaliciones industriales y las iniciativas de múltiples interesados, así como los sindicatos. Además de la publicación de dos informes sobre este tema, a saber, el relativo al fortalecimiento de las normas voluntarias para las empresas sobre prevenir y combatir la trata de personas y la explotación laboral, especialmente en las cadenas de suministro6, y, más recientemente, el relativo al acceso a reparación para las víctimas de la trata de personas por abusos cometidos por las empresas y sus proveedores7, en 2019 facilitó una plataforma de diálogo entre las iniciativas de múltiples interesados y los sindicatos, reuniendo en un marco del enfoque de derechos humanos a una serie de agentes que tradicionalmente desconfiaban unos de otros.
14. La Relatora Especial espera que las recomendaciones formuladas en el presente informe, basadas en esas investigaciones y consultas amplias, puedan orientar no solo las políticas de los Estados, sino también las del sector privado, las organizaciones de la sociedad civil, los organismos de las Naciones Unidas y la comunidad internacional en su conjunto, con el fin de garantizar la protección de los derechos de las víctimas de la trata, incluido un apoyo temprano y eficaz, y su empoderamiento e inclusión social como objetivo final de las medidas de lucha contra la trata.

 

1. Obligaciones de diligencia debida en virtud del derecho internacional de los derechos humanos
2. Las obligaciones de los Estados de prevenir y combatir la trata de personas dimanan no solo de la ratificación de los instrumentos internacionales pertinentes, sino también de las obligaciones de diligencia debida en virtud del derecho internacional de los derechos humanos. A la luz de ello, la Relatora Especial destacará algunas implicaciones innovadoras de las obligaciones de diligencia debida relacionadas con las medidas de lucha contra la trata.
3. En virtud del derecho internacional, los Estados deben ejercer la diligencia debida para prevenir la trata de personas, investigar y enjuiciar a los autores, prestar asistencia y protección a las víctimas y garantizar la reparación8. Esto se deriva de la obligación positiva de los Estados de proteger a las personas de los abusos de los derechos humanos por agentes privados (por ejemplo, particulares y empresas). Las obligaciones de diligencia debida se han articulado en una serie de esferas aplicables a la trata de personas, como el derecho a la vida, la violencia contra la mujer y la discriminación por motivos de sexo, junto con una serie de obligaciones específicas de diligencia debida relativas a la trata de personas9. La obligación de diligencia debida de un Estado se aplica sin discriminación a todas las personas que se encuentran en su territorio o bajo su control efectivo, tanto los ciudadanos como los no ciudadanos, y a las personas víctimas de la trata con fines sexuales, laborales, de extracción de órganos y otras formas de trata, e independientemente de que el Estado sea de origen, de tránsito o de destino10.
4. Además de las obligaciones de los Estados con respecto a los tratantes no estatales individuales, sus obligaciones de diligencia debida para prevenir, investigar y penalizar la trata también requieren medidas con respecto a las empresas, que complementen las medidas que esas empresas pueden aplicar como parte de su obligación de adoptar un proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos, como se establece en los Principios Rectores de las Empresas y los Derechos Humanos11. En el contexto de las medidas de lucha contra la trata, la aplicación territorial y extraterritorial de los derechos humanos significa que las obligaciones de los Estados en materia de diligencia debida se ejercen extraterritorialmente respecto de quienes se encuentran dentro de su jurisdicción, incluidos los agentes nacionales no estatales (por ejemplo, las empresas)12.
5. La diligencia debida es una obligación que exige a los Estados tomar medidas razonables que tengan una posibilidad real de modificar el resultado o mitigar el daño13. En consonancia con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, incluida la obligación de igualdad sustantiva, esas medidas deberían dirigirse no solo a las víctimas identificadas sino también a las que corrieran mayor riesgo de ser víctimas de la trata de personas14. En el contexto de los enfoques de los Estados respecto de la trata de personas, la diligencia debida ha sido principalmente a posteriori. Sin embargo, la diligencia debida también requiere que se preste atención a la prevención, lo que significa que los Estados tienen la responsabilidad sistemática15 de abordar las causas fundamentales16. En virtud del derecho internacional, el hecho de no ejercer la diligencia debida tiene consecuencias, pues los Estados que no la han ejercido con respecto a los agentes privados incurren en responsabilidad internacional que luego les exige proporcionar una reparación efectiva a las víctimas de la trata de personas17, lo que es esencial para su inclusión social. En la prestación de asistencia especializada a las víctimas individuales18, la diligencia debida individual requiere que los Estados actúen con flexibilidad para garantizar que las medidas se adapten a las circunstancias personales19.

 

1. Abandonar el modelo tradicional de identificación en favor del apoyo temprano a las víctimas de la trata, incluso en el contexto de las corrientes migratorias mixtas

 

18. Como se indica en los Principios Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas, la no identificación de una víctima de la trata probablemente conlleve la ulterior denegación de sus derechos20. Sin embargo, a lo largo de su investigación, la Relatora Especial ha observado una falta generalizada de procedimientos específicos para identificar y proteger con prontitud y de manera proactiva a las víctimas y posibles víctimas de la trata, especialmente en las corrientes migratorias mixtas y con respecto a la explotación laboral. Ha expresado ampliamente su preocupación por la creciente tendencia a enmarcar la migración en el paradigma de aplicación de la ley y a presentar medidas restrictivas relacionadas con la migración como parte de la lucha contra la delincuencia organizada, incluida la trata de personas, prestando poca atención a las repercusiones de esas políticas en los derechos humanos de los migrantes y las víctimas de la trata.
19. Lo cierto es que, a pesar de que en los instrumentos internacionales vinculantes hay una clara distinción jurídica entre el contrabando y la trata, las diferencias entre los dos delitos se difuminan cada vez más en las corrientes migratorias mixtas, ya que las personas no inician necesariamente su proceso migratorio como víctimas de la trata, sino que podrían convertirse en víctimas durante su viaje o al llegar a un país de tránsito o de destino. La Relatora Especial también ha condenado enérgicamente todo intento de criminalizar a las organizaciones de la sociedad civil y a los particulares que participan en acciones humanitarias destinadas a rescatar vidas y a actuar en solidaridad con los migrantes, ya que esas acciones nunca deberían tratarse como promoción de la migración irregular.
20. En todo el mundo, las organizaciones de la sociedad civil desempeñan un papel fundamental para salvar vidas y proteger a las personas de la trata durante las operaciones de búsqueda y rescate y a la llegada a los países de tránsito y de destino, en particular en relación con la identificación en las grandes corrientes migratorias mixtas. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos realizados, no se da prioridad al apoyo temprano a las víctimas o posibles víctimas de la trata ni a la detección de los indicadores de vulnerabilidad, en particular durante una gran afluencia de migrantes. En consecuencia, se incrementa la revictimización y la exposición a diferentes formas de explotación en los países de tránsito y de destino.
21. Además, en los países de origen, de tránsito y de destino todavía se considera en gran medida que las prácticas comerciales de los intermediarios de la contratación, mayoritariamente informales o no regulados, como el cobro de comisiones a los trabajadores migrantes o la concertación de acuerdos de trabajo confusos e informales, son condiciones de trabajo comunes y no se consideran abusivas. Como resultado, los migrantes suelen terminar en situaciones de explotación extrema con condiciones de trabajo y de vida inhumanas.
22. Las políticas de migración restrictivas, dirigidas principalmente a la devolución de los migrantes a sus países de origen, dificultan la identificación de los migrantes indocumentados, incluidas las víctimas de la trata y las personas en riesgo de ser objeto de trata, ya que a menudo prefieren permanecer en una situación de explotación a ser deportados a su país de origen, donde se enfrentarían a la estigmatización y la discriminación por el fracaso de su proyecto de migración o por haber participado en la prostitución o el trabajo sexual, y donde lo más probable es que volvieran a caer en el ciclo de la pobreza y corrieran el riesgo de ser víctimas de la trata nuevamente.
23. En este contexto, la Relatora Especial ha recomendado en su informe sobre la pronta identificación, remisión y protección de las víctimas y posibles víctimas de la trata de personas en las corrientes migratorias mixtas que se adopte un enfoque innovador, basado en los indicadores de vulnerabilidad a la trata y la garantía de un apoyo temprano21.

 

1. Abandonar la ambigüedad de la condición de las víctimas de la trata en las actuaciones penales (entre víctimas y delincuentes) en favor del pleno reconocimiento de sus derechos y la plena aplicación del principio de no penalización

 

24. El artículo 6 del Protocolo contra la Trata de Personas contiene obligaciones concretas en relación con la protección de las víctimas, incluso en lo que respecta a sus derechos durante las actuaciones penales, teniendo en cuenta al mismo tiempo la edad, el género y las necesidades especiales de las víctimas. Esto incluye el derecho a la justicia22, entre otras cosas mediante procedimientos encaminados a identificar, investigar, procesar y castigar a los delincuentes. Las víctimas de la trata también tienen derecho a ser escuchadas y a participar plenamente en las actuaciones penales23, y a recibir información desde el primer contacto con una autoridad competente24, lo que incluye la información sobre los derechos, como su derecho a tener acceso a reparación, entre otras cosas mediante planes nacionales de indemnización25.
25. Como componente esencial del derecho a reparación, los Estados también tienen que garantizar el acceso en condiciones de igualdad y sin discriminación a este derecho, entre otras cosas velando por que todas las investigaciones, los enjuiciamientos y otros mecanismos sean sensibles a las cuestiones de la infancia y el género y no causen traumas, revictimización y estigmatización26. Si bien la no discriminación es un aspecto esencial del derecho a reparación, muchos Estados no establecen medidas que aborden la discriminación de género y las formas interseccionales de discriminación.
26. Las víctimas también tienen derecho a recibir asistencia jurídica y de otro tipo en relación con cualquier acción penal, civil o de otra índole contra los tratantes27. El derecho a acceder a la asistencia, el apoyo y la protección no debería condicionarse a la capacidad o la voluntad de la víctima de la trata de cooperar en las actuaciones judiciales28. El derecho a recibir información, por ejemplo sobre los derechos, incluido su derecho a tener acceso a reparación, debería incluir “información, asesoramiento y apoyo adecuados en relación con los derechos de las víctimas, también sobre cómo acceder a los sistemas nacionales de indemnización por los daños y perjuicios de índole penal”29. La información debería proporcionarse a todas las víctimas en un idioma que entiendan30.
27. El derecho a la protección incluye garantizar la seguridad de las víctimas y de sus familias frente a los daños, la intimidación y las represalias, así como la protección frente a la victimización secundaria y repetida31 durante el proceso de investigación, las actuaciones penales y el período subsiguiente. El derecho a la intimidad está inextricablemente vinculado a las obligaciones de los Estados de proteger a las víctimas de daños mayores32.
28. Se debe prestar especial atención a los niños víctimas de la trata: su interés superior debe considerarse primordial en todo momento, incluso en las actuaciones penales33. Las medidas para proteger a los niños víctimas durante estas pueden consistir en grabar sus entrevistas y utilizarlas en las actuaciones penales34 y nombrar a un representante35. Además del derecho a ser protegidos, los niños tienen derecho a participar efectivamente en las actuaciones36, a ser escuchados37 y a ser informados.
29. Un factor fundamental que inhibe los derechos de las víctimas de la trata como víctimas de un delito es que las medidas de detención contra ellas siguen siendo una práctica común en diversas formas, que se producen incluso si han sido identificadas correctamente como víctimas, como resultado de su participación en actividades ilícitas. Las víctimas de la trata podrían violar las leyes de inmigración, ser acusadas de prostitución en lugares en que la prostitución y el trabajo sexual eran ilegales o estar involucradas en la producción de drogas ilícitas o en delitos violentos como resultado de su condición de víctimas de la trata. El principio de no penalización sirve para “asegurar que las víctimas no sean castigadas por delitos cometidos en el curso o como consecuencia de la trata”38. Si bien el principio no confiere una inmunidad general para los delitos no relacionados con la condición jurídica39, reconoce que las víctimas de la trata “no tienen libre albedrío, o este es limitado, debido al grado de control que ejercen sobre ellas” sus tratantes40. Estos suelen explotar deliberadamente a sus víctimas exponiéndolas a la responsabilidad penal para manipularlas y mantener el control sobre ellas41. Por consiguiente, proteger a las víctimas de ser enjuiciadas por delitos que podrían haber cometido como consecuencia directa de su situación de víctimas de la trata no solo es un elemento esencial de un enfoque de derechos humanos de la trata de personas, sino que podría combatir dicha trata en general alentando a las víctimas a presentar denuncias.
30. Desde el punto de vista normativo, el principal instrumento de lucha contra la trata de personas, el Protocolo contra la Trata de Personas, no hace referencia expresa al principio de no penalización42. Sin embargo, varios instrumentos internacionales y regionales vinculantes contienen este principio, entre ellos el Protocolo relativo al Convenio sobre el Trabajo Forzoso, 1930 (núm. 29)43, la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo44, el Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos45 y la Convención de la Asociación de Naciones de Asia Sudoriental contra la Trata de Personas, Especialmente de Mujeres y Niños46. Además, muchos instrumentos de derecho no vinculante y documentos de orientación regionales e internacionales hacen hincapié en la importancia de que las víctimas de la trata no sean penalizadas, demostrando las preferencias normativas por el principio de no penalización como regla aceptada47. Esto incluye la Ley Modelo contra la Trata de Personas (y su comentario) de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito48. El principio de no penalización también se establece en los Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas49 y en las “Policy and legislative recommendations towards the effective implementation of the non-punishment provision with regard to victims of trafficking” de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. La Asamblea General también ha tratado la importancia de no penalizar a las víctimas de la trata en varias resoluciones50. Un enfoque basado en los derechos humanos exige que la participación de niños en actividades delictivas no debería menoscabar su condición de niños y víctimas, ni sus derechos conexos a una protección especial51.
31. Las incoherencias en la aplicación del principio en todas las jurisdicciones surgen debido a las diferencias en el nexo entre el acto de la trata y los actos ilícitos que se requieren para que el principio sea aplicable (por ejemplo, las actividades ilícitas que las víctimas de la trata están “obligadas a realizar”52; los actos que están “obligadas a cometer como consecuencia directa” de su condición de víctimas de la trata53; y los actos que están “directamente relacionados con los actos de trata”54) y la discreción de las autoridades en la aplicación de este nexo.
32. A este respecto, en primer lugar, las autoridades competentes deberían tener en cuenta que la noción de “obligación” incluye toda la gama de hechos concretos en que las víctimas de la trata pierden la posibilidad de actuar libremente, no solo debido a violencia física o psicológica, amenaza o coacción, sino también en las devastadores circunstancias imperantes en que los traficantes explotan a las víctimas abusando de su situación de vulnerabilidad55.
33. En segundo lugar, si bien el consentimiento de la víctima a los fines de explotación de la trata carece de importancia si se utiliza cualquiera de los medios enunciados en el artículo 3 a) del Protocolo contra la Trata de Personas56, muchas jurisdicciones son reacias a aceptar plenamente el principio de la irrelevancia del consentimiento y, por lo tanto, son renuentes a aplicar el principio de no penalización, aun en situaciones en que pueden establecerse los “medios” pertinentes a la trata de personas.
34. En tercer lugar, algunos instrumentos y leyes nacionales sobre la trata limitan explícitamente la aplicación del principio de no penalización a determinados delitos. Sin embargo, cabe destacar que ningún instrumento internacional vinculante o no vinculante permite restricciones en cuanto al ámbito de aplicación del principio de no penalización basadas en la gravedad de los delitos o en una lista cerrada de delitos.
35. En cuarto lugar, en la práctica, las autoridades siguen condenando a víctimas de la trata por delitos, como la prostitución y el trabajo sexual, o la situación irregular, que están vinculados a su situación de víctimas de la trata. Por ejemplo, en los Estados que penalizan la prostitución y el trabajo sexual, podría penalizarse a las víctimas de la trata involucradas en ellos. Otros Estados cuentan con disposiciones de no penalización de aplicación general, pero tienen una fuerte inclinación política hacia la penalización y el enjuiciamiento de los migrantes irregulares que podría conducir a la penalización de las víctimas de la trata57.
36. A fin de aplicar correctamente el principio de no penalización, debería quedar claro que no implicaba una identificación formal previa por parte de las autoridades de inmigración o las fuerzas del orden. También es importante determinar correctamente el umbral de aplicabilidad del principio de no penalización, que no debería requerir pruebas claras, sino más bien motivos razonables, para creer que se trataba de un caso de trata. Además, debería preferirse un modelo de causalidad, en el que la aplicación del principio de no penalización no se basara en el uso de la fuerza o la coacción, sino en el vínculo entre el proceso de la trata y la comisión de un delito o actividad ilícita. Aun en los ordenamientos jurídicos en que el nexo que vinculaba la actividad ilícita con la trata era la “obligación”, esa noción debería interpretarse a la luz de la definición de trata, incluyendo entre los medios ilícitos no solo la violencia, la amenaza o la coacción, sino también el abuso de una situación de vulnerabilidad. El principio de no penalización también implica que no se deberían iniciar actuaciones penales o deberían darse por terminadas en una etapa temprana o tan pronto como se hubieran identificado indicios de trata. Con este fin, se deberían dar orientaciones claras a los fiscales y jueces de instrucción.
37. Otra laguna generalizada en los ordenamientos jurídicos nacionales guarda relación con el hecho de que, a pesar del principio de no penalización, las víctimas podrían haber sido condenadas por delitos vinculados con su situación de víctimas de la trata y tener antecedentes penales. Esto dificulta, entre otras cosas, su inclusión social. En esos casos, sus antecedentes penales deberían cancelarse inmediatamente.

 

1. Abandonar la victimización en favor de la capacidad de actuar, centrándose en las respuestas sensibles a las cuestiones de género y la infancia, incluso en entornos de conflicto y posteriores a conflictos

 

38. Se requiere un cambio cultural para ver a las víctimas de la trata no solo como víctimas sino también como agentes de su propio proyecto de vida. Cuando reciben el apoyo adecuado en la fase de recuperación y están correctamente informadas, las personas objeto de trata pueden recuperar el control de sus vidas y tomar decisiones basadas en sus propios intereses y proyectos de vida. En lo que respecta a la trata con fines de explotación laboral, esos casos a menudo se descubren como consecuencia de la sindicalización u otras formas de solidaridad y acción concertada de los trabajadores. Muchas mujeres y niñas sometidas a explotación sexual, cuando se las ha ayudado a recuperar el control de sus cuerpos y sus vidas, a menudo por medio de relaciones significativas con otras mujeres, han emprendido un proceso satisfactorio que ha conducido a su inclusión social.
39. La Relatora Especial ha investigado específicamente la capacidad de actuar de las víctimas de la trata a lo largo de sus investigaciones sobre la trata en situaciones de conflicto y posteriores a conflictos, destacando en particular el importante papel de las mujeres, incluidas las supervivientes de la trata, en la prevención, la protección, la participación y el socorro y la recuperación, que son también los cuatro pilares principales de la agenda del Consejo de Seguridad sobre la mujer y la paz y la seguridad. La Relatora Especial ha constatado que la trata no está vinculada a los conflictos solo ocasionalmente, sino que es una consecuencia sistemática de estos. Las personas, incluidos los niños, secuestrados o reclutados para ser niños soldados, sirvientes o esclavos sexuales, las personas desplazadas, las personas que huyen de los conflictos o las personas en situación de indigencia son especialmente vulnerables a la explotación durante los conflictos y después de estos. La dimensión de género de la trata debe tenerse en cuenta, ya que las mujeres y las niñas se ven desproporcionadamente afectadas en los entornos de conflicto y posteriores a conflictos, debido a la marginación y la dependencia económica preexistentes y a la violencia de género derivada de las normas sociales patriarcales, incluido el acceso limitado a los recursos y la educación, la discriminación de género y la violencia doméstica.
40. El Consejo de Seguridad ha reconocido plenamente que la trata es una parte integral de la agenda de paz y seguridad. Sin embargo, el enfoque del Consejo de Seguridad se ha centrado casi exclusivamente en la trata como cuestión de seguridad y como delito perpetrado en el contexto del terrorismo, y las referencias a proteger y apoyar a las víctimas han sido limitadas. La Relatora Especial ha observado con aprecio el reconocimiento progresivo de la trata de personas como forma de violencia sexual relacionada con los conflictos, entre otras cosas en informes del Secretario General. Sin embargo, ese reconocimiento implica ampliar el ámbito de las intervenciones necesarias en la esfera de la protección de las víctimas, tarea que aún no se ha emprendido de manera generalizada.
41. Sin embargo, las mujeres en situaciones de conflicto no son exclusivamente víctimas, sino también agentes en las actividades de supervivencia, consolidación de la paz y mantenimiento de la paz. La plena integración de los programas de lucha contra la trata de personas y la agenda de la mujer y la paz y la seguridad de manera que se centren en los derechos humanos es un medio poderoso para mostrar la centralidad de la capacidad de actuar y la participación de la mujer. La inclusión de una perspectiva de género en la prevención de conflictos también es fundamental para la elaboración de marcos de alerta y detección tempranas que incluyan indicadores de la vulnerabilidad, por ejemplo, en el contexto de los campamentos de refugiados y desplazados internos.

 

1. Abandonar la asistencia a corto plazo favor en favor de la inclusión social de los supervivientes, entre otras cosas mediante su acceso a una reparación efectiva

 

42. La protección no termina con la identificación y la derivación a los servicios apropiados, ni se limita a la prestación de asistencia inmediata y a corto plazo. En cambio, requiere que los Estados adopten medidas enérgicas que permitan a las víctimas de la trata reconstruir sus vidas, libres de toda amenaza de violencia y explotación, más allá de la fase de recuperación y rehabilitación. Es común que las víctimas de la trata experimenten problemas de autoestima, marginación y humillación que las aíslan aún más de sus familias y comunidades y aumentan su vulnerabilidad, exponiéndolas al riesgo de revictimización o trata reiterada. Por ello, el apoyo temprano prestado a las víctimas no debería tener como único objetivo sacar a estas personas de sus situaciones de trata, sino también garantizar su empoderamiento e independencia a largo plazo. El concepto de inclusión social, que está vinculado con las obligaciones de diligencia debida de los Estados y el derecho a una reparación efectiva, denota la idea de un proceso, en el cual la recuperación es el primer paso y el objetivo final la restauración plena y permanente de todos los derechos vulnerados antes y durante el ciclo de la trata. De conformidad con los Principios Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de la Trata de Personas a una Reparación Efectiva, ese derecho debería incluir la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición y debería reflejar una perspectiva centrada en las víctimas y basada en los derechos humanos.
43. En las consultas que la Relatora Especial celebró con diversos interesados, se planteó que la indemnización era una de las disposiciones menos aplicadas del Protocolo contra la Trata de Personas, debido a varios obstáculos, como la expulsión de los migrantes víctimas de la trata, la falta de un permiso de residencia de las víctimas, los procedimientos judiciales prolongados, la ausencia de una separación clara entre los inspectores del trabajo y las autoridades de migración, la falta de confidencialidad y de medidas de protección para víctimas y testigos, las condenas penales que impiden el acceso a recursos jurídicos, la inversión de la carga de la prueba y el condicionamiento de la indemnización a la cooperación con las actuaciones penales o a la posesión de un permiso de residencia. La situación es especialmente grave en el caso de los niños víctimas, que tienen menos probabilidades de obtener una indemnización. Además, uno de los problemas estructurales que dificultan la inclusión social guarda relación con las políticas migratorias restrictivas que dan lugar a regresos y repatriaciones masivas, entre otras personas, de supervivientes que ya se habían integrado en el tejido social de los países de destino.
44. Otra forma del derecho a reparación particularmente importante para las víctimas de la trata es la atención física y psicológica, entre otras cosas como forma de rehabilitación y recuperación, especialmente teniendo en cuenta que la trata de personas expone a las víctimas a una serie de problemas de salud58, incluidos efectos psicológicos y físicos graves, duraderos y difíciles de detectar59. Un elemento adicional de la restitución es el restablecimiento del empleo60 y los daños y perjuicios por las oportunidades perdidas en relación con el empleo, la educación y las prestaciones sociales, entre otras61. Ese acceso a una reparación relacionada con el empleo es muy pertinente en el contexto de la trata62. La garantía de no repetición, que tiene por objeto combatir la impunidad y prevenir futuras violaciones y que puede adoptar la forma de enjuiciamientos penales, protección de las víctimas y lucha contra las causas fundamentales de la trata63, es también un elemento esencial del derecho a reparación.
45. El estigma asociado a la trata se ha identificado como un obstáculo importante para la inclusión social. La Relatora Especial ha puesto de relieve la importancia de colaborar directamente con los supervivientes, mediante un proceso inclusivo y participativo, en las fases de diseño, aplicación y evaluación. Garantizar la seguridad y la estabilidad de las víctimas de la trata también incluye proporcionarles acceso al asilo o la condición de residente, garantizarles el derecho a la reunificación familiar si así lo desean, asegurarles el acceso a servicios médicos a largo plazo y a un alojamiento seguro y asequible e incluirlas en actividades recreativas. El apoyo al empoderamiento económico de los supervivientes promoviendo la adquisición de competencias, en particular mediante la educación formal y la formación profesional y vocacional, y facilitando su acceso al mercado de trabajo y al microcrédito, también es fundamental para garantizar su inclusión social a largo plazo y prevenir la trata reiterada.
46. La Relatora Especial también ha analizado ampliamente la cuestión del acceso a reparación para las víctimas de la trata por los abusos cometidos por las empresas y sus proveedores, en particular reflexionando sobre el concepto de una serie de formas de explotación de los trabajadores vulnerables en la economía actual. En este contexto, la trata, como expresión de una de las violaciones más atroces en el lugar de trabajo, está en uno de los extremos de la serie de abusos laborales, como el retraso en el pago de los salarios, las horas extraordinarias excesivas, las vacaciones no pagadas o el pago de honorarios de contratación a intermediarios. Sin embargo, el recurso a procedimientos de denuncia, ya sea basados en el Estado o no, suele dar lugar a la pérdida de empleos para los trabajadores y a resultados inciertos en lo que respecta a la recuperación de los salarios y otros pagos adeudados.
47. La Relatora Especial también ha estudiado la importancia de recurrir a una reparación alternativa, distinta de las actuaciones penales, por ejemplo, a través de los tribunales civiles y laborales, que suelen ser la única forma que tienen las víctimas de la trata con fines de explotación laboral en las operaciones comerciales y las cadenas de suministro de obtener una indemnización, aunque sus procedimientos podrían ser inadecuados para responder a las formas graves de explotación. En caso de que no existan mecanismos judiciales adecuados y accesibles, también debería estudiarse la posibilidad de explorar mecanismos no judiciales, como los procedimientos establecidos por las inspecciones del trabajo, las instituciones nacionales de derechos humanos y los defensores del pueblo, los sindicatos y otros mecanismos de mediación laboral.
48. La Relatora Especial ha constatado que la legislación sobre la transparencia, aprobada en unos pocos países, puede haber iniciado los primeros cambios de actitud para desplazar algún elemento de la responsabilidad por la explotación laboral a lo largo de la cadena de suministro, pero todavía no ha dado lugar a cambios sustanciales en el comportamiento empresarial. La transparencia y la diligencia debida a lo largo de las cadenas de suministro son esenciales para garantizar una reparación a los trabajadores explotados. Las empresas desempeñan un papel importante en el establecimiento de mecanismos de reclamación u otros mecanismos de reparación; a este respecto, los trabajadores deben participar plenamente en el diseño de esos mecanismos y los agentes sociales, como los sindicatos, deberían participar en la importante función de garantizar la aplicación y la supervisión de esos mecanismos. Los mecanismos operacionales de reclamación también deberían funcionar en asociación con los mecanismos nacionales de remisión existentes, incluidos los de las autoridades estatales y la sociedad civil.

 

III.          Conclusiones y recomendaciones

 

1. Conclusiones

 

49. La Relatora Especial considera que ha llegado el momento de examinar la forma de colmar las lagunas de los actuales marcos internacionales y nacionales sobre la trata de personas y de adoptar un enfoque basado genuinamente en los derechos humanos para prevenir y combatir la trata y proteger los derechos de las víctimas y las posibles víctimas.
50. Para cumplir este objetivo, se necesitan cambios profundos en todo el ámbito de la lucha contra la trata. Esta se sigue abordando predominantemente mediante un enfoque de aplicación de la ley que tiende a dar prioridad a la investigación y el enjuiciamiento de los tratantes por sobre el apoyo, la protección, el empoderamiento y la inclusión social a largo plazo de las víctimas. Por consiguiente, la Relatora Especial insiste en la importancia de encarar la trata de personas como una cuestión de derechos humanos y justicia social, y no como una mera cuestión de seguridad.
51. Este enfoque implica que el enfoque tradicional de la asistencia a corto plazo debería revisarse sustancialmente. Se necesita el apoyo temprano a las víctimas y a las posibles víctimas con el fin de lograr no solo la recuperación sino también la inclusión social a largo plazo mediante la educación, la capacitación, el empleo alternativo, la reunificación familiar si los interesados la desean y el acceso a reparación judicial y no judicial.
52. El tóxico discurso político actual que lleva a los Estados a aprobar políticas y reglamentos de migración extremadamente restrictivos e incluso xenófobos contribuye a la actual falta de apoyo temprano a las víctimas y posibles víctimas de la trata en las corrientes migratorias mixtas; además, alimenta la explotación, ya que suele inducir a los migrantes indocumentados, incluidas las víctimas de la trata que temen ser devueltas a sus países de origen, a aceptar condiciones de explotación.
53. En lo que respecta al apoyo temprano a las víctimas de la trata y a las personas vulnerables a la trata en las corrientes migratorias mixtas, se requiere una metodología innovadora que no se base en operaciones policiales o en la adopción de decisiones de las autoridades de aplicación de la ley o de inmigración, sino en una evaluación individual de los antecedentes y las circunstancias personales de cada víctima, realizada por equipos multidisciplinarios, a fin de determinar el canal de protección más adecuado, sin infringir el derecho de la víctima a solicitar asilo u otras formas de protección internacional. Se debería aplicar una metodología similar para garantizar el apoyo temprano a las víctimas de la trata interna.
54. Debe prestarse especial atención a los niños, sobre todo a aquellos no acompañados o separados de sus familias. En todo momento debe considerarse primordial su mejor interés. Deben ser tratados ante todo como niños y remitidos rápidamente a los sistemas de protección de la infancia. Se debería permitir a los niños, especialmente cuando están llegando a la edad adulta, el acceso a una protección adicional por el hecho de ser víctimas de la trata. La detención administrativa de los niños debe estar prohibida en todo momento.
55. Es esencial abandonar la penalización y la estigmatización de las víctimas de la trata, especialmente cuando son objeto de explotación sexual, en favor de la protección social, el empoderamiento y la inclusión social. Durante las actuaciones penales, las víctimas de la trata deben considerarse no solo testigos o instrumentos del enjuiciamiento, sino principalmente titulares de derechos. Es importante garantizar el derecho de las personas explotadas a reparación, incluida la indemnización, por medio de mecanismos judiciales o no judiciales, entre otras cosas haciendo realidad el disfrute pleno de sus derechos a la información, el asesoramiento y la representación gratuita.
56. El principio de no penalización debería aplicarse eficazmente e interpretarse a la luz de la definición de trata, que abarcaba todos los casos en que las víctimas de la trata no podían actuar con libre albedrío, no solo a causa de la violencia física o psicológica, la amenaza o la coacción, sino también por el abuso de su posición de vulnerabilidad. El principio de no penalización también debería hacerse extensivo a la cancelación de los antecedentes penales a fin de garantizar la inclusión social a largo plazo de los supervivientes y su acceso a la educación, la vivienda y el empleo.
57. Con respecto a la trata en situaciones de conflicto y posteriores a conflictos, abandonar un enfoque de seguridad estricta en favor de otro basado en los derechos humanos incluye pasar de la victimización a la capacidad de actuar e incorporar un enfoque de derechos humanos y de género en todos los pilares de la agenda del Consejo de Seguridad sobre la mujer y la paz y la seguridad, incluida la valoración de la participación de la mujer en la consolidación y el mantenimiento de la paz, también como medio de promover el empoderamiento y la inclusión social de las víctimas y los supervivientes después de conflictos.
58. El objetivo final de las medidas de lucha contra la trata es promover la inclusión social a largo plazo de los supervivientes, lo que debería ser considerado por los Estados como parte integrante de sus obligaciones de diligencia debida. La inclusión social es un proceso de transformación encaminado a garantizar que los supervivientes recuperen el control pleno de sus vidas de manera innovadora. Para ser viables, las soluciones deben ser sensibles a las cuestiones de género, basarse en los derechos del niño, diseñarse de manera individual, no verse afectadas por los roles de género tradicionales, fundarse en las necesidades y aspiraciones de los supervivientes y recibir financiación pública específica.
59. También se debería analizar y aplicar más activamente la cooperación con el sector privado, sobre la base de una legislación más eficaz que prevea obligaciones de presentación de informes y obligaciones destinadas a garantizar que las empresas actúen con eficacia para reducir al mínimo los riesgos de explotación y trata, y que también ofrezcan reparación a los trabajadores explotados a lo largo de sus cadenas de suministro. Los mecanismos de reclamación establecidos por las empresas deberían incluir siempre la voz de los trabajadores y establecerse en cooperación con los sindicatos y las organizaciones de la sociedad civil. El sector privado desempeña un papel importante en lo que se refriere a la prevención y la reparación. Sin embargo, para ello se necesitan cambios estructurales en la forma en que funcionan los modelos de negocio actuales.

 

1. Recomendaciones

 

60. Además de los Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas, se invita a los Estados Miembros, los organismos de las Naciones Unidas, el sector privado, las organizaciones de la sociedad civil y la comunidad internacional a que tomen en consideración las recomendaciones siguientes.

 

Primacía de los derechos humanos

61. Los derechos humanos de las víctimas de la trata deberían estar en el eje de todas las iniciativas destinadas a prevenir y combatir la trata y a proteger, asistir y proporcionar reparación a las víctimas, en particular en el contexto de las corrientes migratorias mixtas. Esas medidas deberían ser sensibles a las cuestiones de género y la infancia y aplicarse de manera no discriminatoria, teniendo en cuenta la discriminación interseccional.
62. En virtud del derecho internacional, los Estados tienen la responsabilidad de actuar con la diligencia debida para prevenir la trata, investigar y enjuiciar a los tratantes y prestar asistencia y protección a las víctimas de la trata y a las personas que corren el riesgo de ser objeto de trata o de trata reiterada, entre otras cosas con miras a asegurar su plena inclusión social.
63. El sector privado tiene la responsabilidad, en virtud del derecho internacional, de actuar con la diligencia debida para prevenir la trata, establecer procedimientos eficaces para identificar los casos de trata y trabajo forzoso en sus operaciones y cadenas de suministro, y proporcionar reparación a los trabajadores encontrados en situaciones de explotación, en cooperación con los sindicatos, las organizaciones de la sociedad civil y, si procede, los Gobiernos de los países en que se haya producido la explotación.
64. Las medidas de lucha contra la trata no deberían afectar negativamente a los derechos humanos y la dignidad de las personas, en particular los derechos de las víctimas de la trata, los migrantes, los desplazados internos, los refugiados y los solicitantes de asilo. Las víctimas de la trata no deberían ser internadas en centros de detención de inmigrantes, y no debería restringirse su libertad por razones de seguridad u otras. La detención administrativa de los niños debería estar prohibida en todo momento.

 

Prevención de la trata de personas, entre otras cosas en las corrientes migratorias mixtas y en el contexto de los conflictos

65. Los Estados deberían:
66. a) Abordar la demanda de servicios sexuales comerciales y de mano de obra barata, que era un factor impulsor de la trata;
67. b) Velar por que las intervenciones del Estado encararan los factores que aumentaban la vulnerabilidad a la trata, entre ellos la desigualdad, la pobreza, todas las formas de discriminación y las reglamentaciones inmigratorias restrictivas o incluso xenófobas;
68. c) Establecer canales de migración seguros y legales, respetar el principio de no devolución y garantizar que los migrantes, incluidas las víctimas y posibles víctimas de la trata, tuvieran acceso al mercado de trabajo ordinario del país de acogida de manera no discriminatoria;
69. d) Establecer una separación clara entre los inspectores del trabajo, el control de la inmigración y la aplicación de la ley y garantizar que la inspección del trabajo fuera proactiva y contara con los recursos suficientes;
70. e) Ejercer la diligencia debida para identificar y erradicar la participación o complicidad del sector público en la trata. Debería investigarse, juzgarse y, de ser condenados, castigarse adecuadamente a todos los funcionarios públicos sospechosos de estar implicados en la trata de personas;
71. f) Establecer obligaciones para que las empresas identificaran, analizaran y mitigaran los riesgos de la trata y el trabajo forzoso resultantes de sus propias actividades, las de las empresas que controlaban y las de los subcontratistas y proveedores con los que tenían una relación comercial establecida. Los Estados deberían establecer la obligación de que las empresas adoptaran planes de vigilancia para hacer frente a los riesgos. Las empresas matrices deberían rendir cuentas por los daños debidos al incumplimiento de esas obligaciones;
72. g) Incentivar la diligencia debida recompensando a las empresas que aplicaran políticas de cumplimiento social y mostraran pruebas de haber reducido los riesgos de trata, trabajo forzoso y explotación;
73. h) Regular a los reclutadores de mano de obra y las prácticas de contratación de conformidad con los Principios Generales y Directrices Prácticas de la relativos a la Contratación Equitativa y las definiciones de “honorarios de contratación” y “costos conexos” de la Organización Internacional del Trabajo, y con el Sistema Internacional de Integridad en la Contratación de la Organización Internacional para las Migraciones, especialmente en lo referente a la prohibición del pago de honorarios de contratación por parte de los trabajadores;
74. i) Hacer frente con los medios adecuados, especialmente en la esfera de la educación y la sensibilización, a los enfoques discriminatorios y las normas sociales patriarcales que aumentaban la vulnerabilidad de las mujeres y las niñas a la trata, entre otras cosas, abordando la violencia sexual y doméstica y la discriminación en el acceso a los recursos, la educación y las oportunidades de empleo;
75. j) Encarar las vulnerabilidades específicas de los niños, entre otras cosas promoviendo la educación y previniendo y combatiendo el trabajo infantil;
76. k) Incluir, en un contexto de conflicto, medidas de lucha contra la trata en las actividades de alerta temprana y que salvaban vidas y en los acuerdos de paz, así como medidas de prevención y protección de las víctimas de la trata y de las personas que corrían el riesgo de serlo, especialmente las mujeres y los niños, en la reconstrucción posterior a un conflicto, en consulta con las organizaciones de mujeres;
77. l) Adoptar medidas para asegurar que la trata se vinculara con las seis violaciones y abusos graves contra los niños que deberían considerarse motivos para prohibir a los países que figuraban repetidamente en los informes del Secretario General sobre los niños y los conflictos armados como implicados en esas violaciones que contribuyeran tropas a las operaciones de las Naciones Unidas;
78. m) Asegurar la plena coordinación entre las agendas de lucha contra la trata, de las mujeres y la paz y la seguridad y de la violencia sexual relacionada con los conflictos de formas centradas en los derechos humanos y la capacidad de actuar de la mujer.

 

Protección y asistencia a las víctimas de la trata, incluidos los derechos de las víctimas en las actuaciones penales, y principio de no penalización

66. Las víctimas de la trata de personas no deberían ser detenidas, acusadas ni procesadas por haber entrado o residir ilegalmente en los países de tránsito y de destino, o por su participación en actividades ilegales, en la medida en que dicha participación fuera una consecuencia directa de su condición de víctimas de la trata. Cuando haya indicios de un nexo de ese tipo, no se deberían iniciar actuaciones penales contra ellas o se les debería poner fin en una etapa temprana o tan pronto como se detectaran esos indicios. Cuando, a pesar de esos indicios, las actuaciones penales contra las víctimas de la trata hubieran conducido a una condena, sus antecedentes penales deberían cancelarse.
67. Los Estados deberían prestar apoyo y asistencia tempranos a las víctimas de la trata y a las personas que corrían el riesgo de serlo de manera no discriminatoria, culturalmente apropiada y sensible al género y a la infancia, y no condicionada a la iniciación de actuaciones penales, la calificación jurídica del delito como trata ni a la contribución de la víctima a cualquier investigación o enjuiciamiento.
68. Los Estados deberían prestar apoyo y asistencia tempranos a las víctimas de la trata y a las personas que corrían el riesgo de serlo, entre otras cosas estableciendo procedimientos especiales y normalizados para detectar los indicadores de las vulnerabilidades de los migrantes, en particular a la trata y la explotación, remitiéndolos a los mecanismos de protección adecuados, especialmente en los lugares de primera llegada de los migrantes y los solicitantes de asilo, y ofrecerles protección contra nuevos daños, sobre la base de un enfoque de equipo multidisciplinario conforme con el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular y los Principios y las Orientaciones Prácticas sobre la Protección de los Derechos Humanos de los Migrantes en Situaciones de Vulnerabilidad del Grupo Mundial sobre Migración.
69. El apoyo temprano a las víctimas de la trata debería adaptarse a cada caso particular e incluir, como mínimo, alojamiento apropiado y seguro, asistencia psicológica y material, acceso a atención médica, servicios de traducción e interpretación, asesoramiento e información, acceso a la educación para los niños, formación profesional y, si procediera, acceso a la educación formal para adultos. Los Estados deberían velar por que las medidas de apoyo incluyeran el ofrecimiento de empleo alternativo, en cooperación con los sindicatos, las organizaciones de la sociedad civil y el sector privado.
70. Los Estados deberían integrar la remisión de las víctimas y posibles víctimas de la trata en los procedimientos de asilo, incluso en el contexto de los procedimientos acelerados, y facilitar, entre otras cosas mediante una capacitación adecuada, la detección por las autoridades competentes de los indicadores de la trata y la remisión de las personas involucradas a los servicios apropiados. Los Estados deberían capacitar a las autoridades competentes para detectar los indicadores de la trata y el riesgo de la trata reiterada o de represalias por parte de los tratantes como motivo para conceder la protección internacional, de conformidad con las Directrices sobre Protección Internacional núm. 7 de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.
71. Los Estados deberían velar por que los riesgos de la trata y la trata reiterada se evaluaran adecuadamente al adoptar una decisión sobre la devolución y por que ninguna persona, independientemente de su situación, fuera devuelta a un lugar en el que hubiera motivos para creer que correría el riesgo de ser sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o a otras violaciones graves de los derechos humanos, incluida la trata.
72. Debería identificarse, registrarse y remitirse rápidamente a los niños, especialmente los no acompañados y los separados de sus progenitores o tutores, a los sistemas de protección de la infancia. Los Estados deberían garantizar que los procedimientos de identificación fueran proactivos y tuvieran en cuenta la edad, el sexo y la madurez del niño, de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño y las observaciones generales sobre su aplicación. En caso de duda al realizar una evaluación de la edad adaptada sus necesidades, la persona en cuestión debería ser considerada menor de edad.
73. Los Estados deberían establecer refugios especiales para mujeres, en cooperación con organizaciones de la sociedad civil, basados en relaciones significativas entre las mujeres, como medio de asegurar que las mujeres y las niñas víctimas de la trata se recuperaran de sus traumas, reconstruyeran su autoestima, recobraran el control de sus vidas y estuvieran empoderadas para emprender un proceso de inclusión social.
74. Los Estados deberían establecer refugios para los hombres víctimas de la trata con fines de explotación de cualquier tipo. Además, los Estados deberían explorar, para las mujeres y los hombres, las posibilidades de alojamiento independiente alternativo.
75. Las organizaciones de la sociedad civil y los particulares no deberían ser penalizados por actuar en solidaridad con los migrantes, incluidas las víctimas de la trata.
76. Los Estados y las autoridades de aplicación de la ley y judiciales competentes deberían defender los derechos de las víctimas en las actuaciones penales y otras actuaciones judiciales, garantizando su derecho a la seguridad (también como testigos) y el de sus familiares, el derecho a ser escuchados, el derecho a ser informados en un idioma que comprendan de sus derechos jurídicos, incluido el derecho a tener acceso a reparación, la reparación disponible y los procedimientos para obtenerla, el derecho a acceder a la justicia de manera no discriminatoria, el derecho a un juicio imparcial y el derecho a la asistencia y la representación jurídicas. Esos derechos deberían aplicarse efectivamente, teniendo en cuenta la edad, el género y las necesidades específicas de las víctimas y evitando la victimización secundaria en su interacción con las autoridades de aplicación de la ley y judiciales.

 

Inclusión social de las víctimas y los supervivientes de la trata, entre otras cosas mediante reparación judicial y no judicial

77. Los Estados deberían:
78. a) Ejercer la diligencia debida para promover la inclusión social de las víctimas de la trata como parte integrante de sus obligaciones de diligencia debida y del derecho de las víctimas a una reparación efectiva;
79. b) Aprobar, revisar y aplicar leyes y políticas a fin de garantizar que el derecho de los supervivientes a reparación, incluido el derecho a una indemnización, no esté supeditado a la cooperación de las víctimas en las actuaciones penales, al inicio o el resultado de actuaciones penales, ni a la posesión de un permiso de residencia, prestando especial atención a los niños víctimas de la trata;
80. c) Erradicar el estigma, la discriminación de género, la xenofobia y el racismo, velar por que la inclusión social no se viera obstaculizada por las políticas migratorias restrictivas y por que no se adoptara una decisión de retorno o repatriación sin evaluar previamente el nivel de integración de la persona en el país y el riesgo de trata reiterada en caso de retorno o repatriación, en consonancia con el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular;
81. d) Revisar toda ley o política que dificultara la inclusión social, incluidas las políticas que vinculaban a los trabajadores a un único empleador o que impedían un acceso igualitario a medidas de empoderamiento a largo plazo, y aprobar políticas adecuadas para asegurar la inscripción de los niños nacidos de una violación como consecuencia de la trata;
82. e) Garantizar el acceso de las víctimas de la trata a servicios médicos a largo plazo, incluidos los servicios psicológicos y psiquiátricos, y su derecho a la reunificación familiar, si así lo deseaban, y proporcionarles acceso a un alojamiento independiente seguro y asequible, así como a opciones viables distintas de las condiciones de explotación, facilitándoles el acceso a un empleo alternativo en el que no se los explotara, en cooperación con el sector privado, a fin de impedir que siguieran siendo explotadas y volvieran a ser objeto de trata;
83. f) Promulgar medidas para conceder a las víctimas de la trata acceso a la información sobre la reparación judicial y no judicial disponible, facilitar su acceso a actuaciones civiles y laborales, entre otras cosas eliminando los gastos de los demandantes y estableciendo un fondo de asistencia jurídica y financiera para las víctimas de la trata, y velar por que las indemnizaciones se pagaran siempre por adelantado, independientemente del resultado de las actuaciones, cuando se demostrara la explotación;
84. g) Poner en práctica medidas para facilitar el acceso para las víctimas de la trata a mecanismos no judiciales, como los procedimientos establecidos por las inspecciones del trabajo, las instituciones nacionales de derechos humanos y los defensores del pueblo, los sindicatos y otros mecanismos de mediación laboral.
85. Las empresas deberían:
86. a) Establecer mecanismos de reclamación en cooperación con la sociedad civil, los sindicatos y las iniciativas dirigidas por los trabajadores, y garantizar su aplicación, preferiblemente gestionada por un tercero, como un representante de los trabajadores o un asociado de la sociedad civil en el que confiaran los trabajadores y que estuviera bien establecido en la zona en la que funcionaba el mecanismo;
87. b) Velar, en coordinación con las autoridades estatales, por la armonización de los mecanismos de reclamación con los mecanismos nacionales de remisión y establecer protocolos de cooperación con esos mecanismos de remisión a fin de canalizar los recursos de las empresas para la asistencia y la reparación a los trabajadores que hubieran sido víctimas de la trata o de explotación grave.

 

1 Véanse A/71/303 y A/HRC/32/41 y Corr.1.

2   Véase A/72/164.

3   Véase A/73/171.

4   Véase A/HRC/38/45.

5   Véase A/HRC/41/46.

6   Véase A/HRC/35/37.

7 Véase A/74/189.

8 Véase, en general, A/70/260. Véase también Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas (E/2002/68/Add.1).

9 Véase, en general, A/70/260.

10 Ibid., párr. 7.

11 Véase A/HRC/17/31, anexo. Véanse, por ejemplo, los principios 15 b) y 17 a 21.

12    A/HRC/70/260, párr. 16. Respecto de la extraterritorialidad, véanse, por ejemplo, Comité de Derechos Humanos, observación general núm. 31 (2004), relativa a la índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados partes en el Pacto, párr. 10; Comité contra la Tortura, observación general núm. 2 (2007), relativa a la aplicación del artículo 2, párrs. 7 y 16; Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, recomendación general núm. 28 (2010), relativa a las obligaciones básicas de los Estados partes de conformidad con el artículo 2 de la Convención, párr. 12, y recomendación general núm. 30 (2013), sobre las mujeres en la prevención de conflictos y en situaciones de conflicto y posteriores a conflictos, párrs. 8 a 12 y 15; y Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgement, I.C.J. Reports 2005, pág. 168, párr. 216.

13 A/HRC/23/49, párr. 72.

14 Véase, por ejemplo, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Jessica Lenahan (Gonzales) y otros c. los Estados Unidos, fondo, 21 de julio de 2011, caso 12.626. informe núm. 80/11, párr. 127

15 A/HRC/23/49, párr. 70, en el que la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias afirma que es necesario crear un marco de debate sobre la responsabilidad de los Estados para actuar con la diligencia debida, separando la norma de la diligencia debida en dos categorías: diligencia debida individual y diligencia debida sistemática.

16 Ibid., párr. 20.

17   A/70/260, párr. 7. Véanse también Comité de Derechos Humanos, observación general núm. 31, párr. 8; Comité contra la Tortura, observación general núm. 2, párr. 18, y observación general núm. 3 (2012), relativa a la aplicación del artículo 14, párr. 7.

18 Véase E/CN.4/2006/61.

19 A/HRC/23/49, párr. 70, en el que la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias afirma que la debida diligencia individual requiere flexibilidad, ya que los procedimientos adoptados en estos casos deben reflejar las necesidades y preferencias de los individuos afectados.

20 Véase la directriz 2. Véase también Principios Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de la Trata de Personas a una Reparación Efectiva (A/69/269, anexo), párr. 7 b).

21 Véase A/HRC/38/45.

22 Véase, por ejemplo, Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (resolución 60/147 de la Asamblea General, anexo), párrs. 11 a).

23 Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, art 10; Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder (resolución 40/34 de la Asamblea General, anexo), párr. 6 b).

24 Directiva del Consejo 2012/29/UE, art. 4.

25 Principios Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de la Trata de Personas a una Reparación Efectiva, párr. 7 c) y e). Véanse también Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas, directrices 4 8) y 9 2); Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, párrs. 11 c) y 12 a); y Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, párrs. 5 y 6 a).

26 Principios Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de la Trata de Personas a una Reparación

Efectiva, párr. 7 h). Véase también Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones,

párr. 12.

27   Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas, principio 9 y directrices 6 5) y 9 2). Véanse también Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, párr. 12 c); Principios Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de la Trata de Personas a una Reparación Efectiva, párr. 7 e); y Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, párr. 6 c).

28 Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas, principio 8 y directriz 6.

29 Directiva 2012/29/UE, art. 9 1) a).

30 Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas,

directriz 6 5). Véase también Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Ley Modelo contra la Trata de Personas, art. 19 2), en la que se establece que la información se proporcionará en un idioma que la víctima comprenda. Si la víctima no puede leer, será informada oralmente por la autoridad competente.

31   Directiva 2012/29/UE, art. 18. Véase también Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, en que se establece que el Estado debe velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas gocen de una consideración y atención especiales para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparación no den lugar a un nuevo trauma (párr. 10).

32 Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas - Comentario (publicación de las Naciones Unidas, número de venta: S.10.XIV.1), págs. 154 y 155.

33 Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas, principio 10.

34 Directiva 2012/29/UE, art. 24 1) a).

35 Ibid., art. 24, 1 b).

36 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 40, párr. 2 b) iv); y Comité de los Derechos del Niño, observación general núm. 24 (2019), relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil, párr. 46.

37 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 12; y Comité de los Derechos del Niño, observación

general núm. 24, párrs. 44 y 45.

38 Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, Oficina del Representante Especial y Coordinador para la Lucha contra la Trata de Personas, “Policy and legislative recommendations towards the effective implementation of the non-punishment provision with regard to victims of trafficking” (Viena, 2013), párr. 10.

39 Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas – Comentario, pág. 139 (en que se afirma que el principio de no penalización no tenía por objeto dar inmunidad general a las víctimas de la trata de personas que pudieran cometer otros delitos no relacionados con su situación con el nivel necesario de intención criminal).

40 Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, “Policy and legislative recommendations”, párr. 5.

41 Ibid., párr. 1.

42 Además, la Convención misma no hace referencia al principio de no penalización.

43 Art. 4 2).

44 Párr. 14. Una directiva separada se hace eco del mismo requisito de no penalización establecido en la Directiva 2011/36/UE en lo que respecta a los niños víctimas de abuso y explotación sexuales: véase la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo.

45 Art. 26.

46 Art. 14 7).

47 Anne T. Gallagher, The International Law of Human Trafficking (Cambridge (Reino Unido), Cambridge University Press, 2010), pág. 285.

48 Art. 10 1).

49 Directriz 4 5).

50 Véanse, por ejemplo, las resoluciones de la Asamblea General 63/156, párr. 12, y 64/293, párr. 27.

51 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, “Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking” (Nueva York, 2006), pág. 10 (cita los artículos 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

52 Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos, art. 26.

53 Directiva 2011/36/UE, art. 8.

54 Convención de la ASEAN, art. 14 7).

55 Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, “Policy and legislative recommendations”, párr. 12.

56 Véase el art. 3 b). Obsérvese que los medios definidos en el artículo 3 a) incluyen la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra.

57 Véase también CTOC/COP/WG.4/2010/4, párr. 4.

58 A/HRC/41/46, párr. 43.

59 Jenna Hennebry, Will Grass y Janet Mclaughlin, Women Migrant Workers' Journey through the Margins: Labour, Migration and Trafficking (Nueva York, Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de la Mujer (ONU-Mujeres), 2016), pág. 77.

60 Principios Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de la Trata de Personas a una Reparación Efectiva, párr. 9 f).

61 Ibid., párr. 11 b). Véase también Organización Internacional para las Migraciones, IOM Handbook Protection and Assistance for Migrants Vulnerable to Violence, Exploitation and Abuse (Ginebra, 2018), pág. 84, en el que se afirma que los migrantes vulnerables deberían poder obtener recursos jurídicos, como el pago de una reparación u otra indemnización, como el reembolso de los honorarios de abogados o los sueldos no pagados.

62 De conformidad con el artículo 6 3) d) del Protocolo contra la Trata de Personas, cada Estado parte considerará la posibilidad de aplicar medidas destinadas a prever la recuperación física, sicológica y social de las víctimas de la trata de personas, incluso, cuando proceda, en cooperación con organizaciones no gubernamentales, otras organizaciones pertinentes y demás sectores de la sociedad civil, y en particular mediante el suministro de oportunidades de empleo, educación y capacitación

63 Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas, principios 4, 5 y 12 a 16; y Principios Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de la Trata de Personas a una Reparación Efectiva, párr. 17; A/HRC/41/46, párr. 13.