Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños

Resumen

En el presente informe, que se presenta a la Asamblea General en virtud de la resolución 35/5 del Consejo de Derechos Humanos, la Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños, describe las actividades llevadas a cabo durante el período sobre el que se informa, define buenas prácticas y formula directrices y recomendaciones para la aplicación de respuestas correctivas viables a largo plazo dirigidas a los trabajadores que son víctimas de la trata de personas y de explotación grave en las operaciones y cadenas de suministro de las empresas. La Relatora Especial analiza los problemas específicos para acceder a los mecanismos estatales, tanto judiciales como extrajudiciales, así como a los mecanismos operacionales de reclamación, las dificultades con respecto a la capacidad de los mecanismos operacionales de reclamación para ofrecer respuestas a los trabajadores que son víctimas de la trata de personas o de explotación grave, y el papel que puede desempeñar la legislación en materia de obligaciones de las empresas en cuanto a la presentación de informes de diligencia debida para facilitar el acceso de los trabajadores a dichos mecanismos.

I. Introducción
1. En el presente informe, presentado a la Asamblea General en virtud de la resolución 35/5 del Consejo de Derechos Humanos, la Relatora Especial sobre los derechos humanos de las víctimas de la trata de personas, especialmente mujeres y niños, describe las actividades llevadas a cabo durante el período sobre el que se informa y expone un análisis temático de los problemas a que se enfrentan los trabajadores que son víctimas de la trata y de otras formas de explotación grave cuando pretenden acceder a reparaciones, los tipos de recursos que tienen a su disposición y el grado de eficacia con que estos responden a sus necesidades.
II. Actividades de la Relatora Especial
2. El 27 de mayo de 2019, la Relatora Especial participó como oradora principal en el seminario organizado por La Strada International sobre el tema “Justicia, por fin: acción europea para resarcir a víctimas de delitos”, tras haber sido invitada por el organizador.
3. El 10 de junio, la Relatora Especial visitó los Países Bajos para entrevistar a los trabajadores del sector del transporte por carretera con el fin de obtener sus aportaciones para el presente informe.
4. El 13 de junio, la Relatora Especial pronunció unas palabras de bienvenida en un seminario web organizado por el Centro Internacional de Formulación de Políticas Migratorias para la presentación de su informe titulado “Study the strength to carry on: resilience and vulnerability to trafficking and other abuses among people travelling along migration routes to Europe”.
5. El 25 de junio, la Relatora Especial participó como oradora en un evento paralelo del 41er período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos, organizado por la Misión Permanente de Austria ante las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales en Ginebra, acerca de la labor del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en relación con su próxima recomendación general sobre la trata de mujeres y niñas en el contexto de la migración internacional.
6. El 26 de junio, también participó como panelista en otro evento paralelo del período de sesiones, organizado conjuntamente por las Misiones Permanentes ante las Naciones Unidas del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Moldova y otras organizaciones internacionales en Ginebra, el Consejo de Europa y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), sobre el tema “La lucha contra la trata de personas: buenas prácticas en materia de fomento de las alianzas y la coordinación”.
7. Los días 27 y 28 de junio, la Relatora Especial presentó al Consejo de Derechos Humanos su informe sobre modelos innovadores y transformadores para la inclusión de los supervivientes de la trata de personas en las sociedades (A/HRC/41/46). El informe se basó en dos consultas a expertos que organizó, en Ginebra, los días 13 y 14 de diciembre de 2018, y en Addis Abeba, del 31 de enero al 1 de febrero de 2019, así como en comunicaciones de diversas partes interesadas sobre la cuestión. La Relatora Especial también presentó el informe sobre su visita a Nigeria, que tuvo lugar del 3 al 10 de septiembre.
8. El 28 de junio, la Relatora Especial participó como panelista en un evento paralelo del período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos, acerca de la trata de niños y el acceso a la reparación, organizado por la Misión Permanente de Filipinas ante las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales en Ginebra.
9. También el 28 de junio participó como ponente en un evento paralelo del período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos, sobre el tema de la función crucial de los jueces en la lucha contra la trata de personas, organizado por la Misión Permanente de Israel ante las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales en Ginebra.
III. Análisis temático: el acceso de las víctimas de la trata a una reparación por los abusos cometidos por las empresas y sus proveedores
A. Introducción y metodología
10. El presente informe contiene un análisis de las dificultades específicas a que se enfrentan los trabajadores que son víctimas de la trata y otras formas de explotación grave cuando pretenden acceder a reparaciones, los distintos tipos de recursos que tienen a su disposición y el grado de eficacia con que estos satisfacen sus necesidades. El informe se basa en informes anteriores de la Relatora Especial (A/66/283, A/HRC/17/35 y A/HRC/20/18), informes del Relator Especial sobre las formas contemporáneas de la esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias (A/HRC/36/43) y la labor del Proyecto sobre Rendición de Cuentas y Reparación del ACNUDH, que se puso en marcha en 2014. Este proyecto tiene por objeto ayudar a los Estados a fortalecer la aplicación del tercer pilar de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos (A/HRC/17/31; véase también A/HRC/32/19).
11. Además, el informe se ha basado en los resultados y conclusiones del proyecto del titular del mandato y la labor relacionada con las iniciativas de múltiples interesados, y en cómo estas hacen frente a la trata de personas a través de sus normas y mecanismos de vigilancia. Cabe destacar en particular que los trabajadores deben participar en la formulación, la gobernanza y la vigilancia de las normas para que los mecanismos sean legítimos y se ocupen de manera eficaz de los casos de trata de personas y explotación grave en el contexto de las operaciones y cadenas de suministro de las empresas. Además, se realizó un inventario de las partes interesadas, entre ellas sindicatos, iniciativas de múltiples interesados, abogados y representantes del mundo académico, con el fin de recabar sus comentarios sobre los problemas que obstaculizan el acceso a los mecanismos estatales, tanto judiciales como extrajudiciales, y mecanismos operacionales de reclamación, las dificultades con respecto a la capacidad de esos mecanismos para ofrecer respuestas a los trabajadores que son víctimas de la trata o de explotación grave, y el papel que puede desempeñar la legislación sobre las obligaciones de las empresas en cuanto a la presentación de informes en materia de diligencia debida a la hora de facilitar el acceso de los trabajadores a dichos mecanismos. Esas contribuciones se enriquecieron gracias a las consultas celebradas en junio de 2019 en los Países Bajos con los miembros del sindicato de transporte por carretera, a los que la Relatora Especial entrevistó para recabar ejemplos concretos de las condiciones de trabajo y las dificultades con que tropiezan los trabajadores del sector para acceder a una reparación efectiva.
12. La Relatora Especial también reflexiona sobre el concepto del continuo de explotación. Dado que las nuevas formas de legislación se centran en las obligaciones de información de las empresas y en las medidas que adoptan para luchar contra la trata de personas, el trabajo forzoso o las formas contemporáneas de esclavitud, según parece, la conducta empresarial solo se valora por su éxito en la lucha contra los casos extremos de abuso laboral, como cabría definir la trata o el trabajo forzoso, y, por lo tanto, no se investigan otros tipos de abusos laborales. Sin embargo, la trata y otros tipos de abusos laborales extremos son menos comunes y, habida cuenta de que es necesario superar un umbral más elevado para considerarlos un delito, hay menos probabilidades de que sean detectados en el desarrollo de las actividades empresariales cotidianas. Ahora bien, tal y como la Relatora Especial ha expresado en anteriores informes e intervenciones, la economía actual se basa en gran medida en un sistema que se apoya en la explotación de los trabajadores vulnerables. La trata de personas, como expresión de las violaciones más graves en el lugar de trabajo, es uno de los extremos de un continuo de explotación. La explotación y, por lo tanto, la trata de personas, comienza al propiciar un caldo de cultivo del desprecio de los derechos laborales fundamentales, por ejemplo, imponiendo limitaciones a los derechos a formar un sindicato o afiliarse a él y a la negociación colectiva, y desatendiendo los derechos básicos de los trabajadores, como el derecho a la seguridad. Los abusos laborales de menor entidad, aunque constituyen condiciones de trabajo comunes, se pueden reconocer en cualquier lugar en las prácticas empresariales cotidianas, como el retraso en el pago de los salarios, el número excesivo de horas extraordinarias, las vacaciones no remuneradas o el pago de comisiones de contratación a los intermediarios de la contratación. Son tan comunes que a menudo los trabajadores no reconocen su carácter abusivo. La normalización del abuso laboral a ese nivel afecta de forma directa a las posibilidades de reconocer formas más graves de explotación. Los trabajadores, que se encuentran inmersos en la espiral de un continuo de explotación en que todas las prácticas y medidas se han normalizado, se muestran reacios a acudir a las autoridades estatales o cualquier otro tipo de mecanismo de reclamación. En vista de que las primeras fases del continuo de explotación no han hecho sino contribuir aún más a aumentar su situación de vulnerabilidad, cuando la situación empeora y se convierte en una forma grave de explotación laboral o trata es aún menos probable que los trabajadores alcen la voz.
B. Principales dificultades con que tropiezan las víctimas para obtener acceso a una reparación a través de actuaciones penales y la función del Estado
13. Los derechos humanos de las personas que son víctimas de la trata deben ser la prioridad de todas las iniciativas encaminadas a prevenir y combatir la trata de personas, sin embargo, la forma en que se imparte justicia a las víctimas de la trata plantea muchas preocupaciones en lo que respecta tanto al acceso a la justicia como a las reparaciones que obtienen las víctimas.
14. En todas las entrevistas, así como en las aportaciones de los interesados, cuando se preguntó a los trabajadores acerca del tipo de reparación que pretendían obtener o el tipo de asistencia que necesitaban, las respuestas fueron similares. Para la mayoría de los trabajadores víctimas de abuso laboral y de la trata de personas, su principal preocupación era recuperar los salarios no abonados, conservar sus contratos de trabajo y mejorar las condiciones en el lugar de trabajo. Sin embargo, en la mayoría de los casos, el recurso a los mecanismos de reclamación, ya sean estatales o no estatales, conllevará la pérdida del empleo para los trabajadores y resultados inciertos respecto a la recuperación de los salarios y otros pagos pendientes. En las entrevistas a los trabajadores quedó claro que estos solo recurrían a ayuda externa y denunciaban su situación cuando corría peligro su integridad física. En ese sentido, el principal problema señalado era el temor general de los trabajadores vulnerables de la cadena de suministro, tanto migrantes como no migrantes, a perder sus medios de vida.
15. En cuanto al acceso a reparaciones, a menudo se destaca que el aislamiento es uno de los principales obstáculos al acceso para los trabajadores que desean llevar sus casos ante los mecanismos judiciales del Estado. Otras cuestiones que se han planteado en el marco de las últimas consultas de la Relatora Especial, que afectan en particular a los trabajadores en los casos de explotación laboral, es la falta de comprensión por parte de los trabajadores del sistema judicial y extrajudicial y de la forma en que este puede proporcionar efectivamente reparaciones. Más allá de comprender la complejidad de los sistemas existentes, a menudo los trabajadores no confían en esos mecanismos, especialmente en su capacidad para ofrecer reparaciones adecuadas.
16. Además, el temor de los trabajadores migrantes a ser deportados les impide presentar reclamaciones ante las autoridades, en particular tras las repetidas amenazas de los empleadores de que su visado o permiso de trabajo o residencia depende de su contrato con dichos empleadores. Esta es una de las consecuencias de las políticas de migración existentes en muchas jurisdicciones, que enseguida deportan a los migrantes indocumentados, sin dar tiempo a que se realice una evaluación inicial, pese a las normas nacionales e internacionales y las políticas relativas a los plazos oficiales de restablecimiento y reflexión.
17. Incluso cuando se permite que los migrantes en situación de migración irregular lleven el caso ante un mecanismo judicial estatal, su estatus supone un obstáculo adicional. Es necesario permitir que los migrantes trabajen durante el período en que se examina su caso, lo que puede llevar años, porque no podrán permanecer en el país si carecen de ingresos. Como han subrayado los entrevistados, los trabajadores migrantes envían remesas a sus países de origen, de las que dependen familias enteras. Aun cuando el trabajador pudiera contar con la asistencia del Estado o la sociedad civil durante todo el proceso, seguiría existiendo un problema en cuanto a las expectativas de ingresos de su familia en el país de origen. Esto, unido a las dificultades para seguir su caso cuando son devueltos a su país de origen, hace que resulte complicado acceder a una reparación efectiva a través de los mecanismos estatales. En relación con el costo del proceso, los entrevistados sobre el terreno en Europa han expresado su preocupación por el hecho de que el costo de llevar un caso ante el tribunal puede ser muy elevado, especialmente teniendo en cuenta la incertidumbre sobre el resultado. En un contexto en el que el demandado, una empresa, normalmente dispone de recursos económicos mucho mayores que puede invertir en ese proceso, es difícil conseguir el equilibrio necesario para asegurar las debidas garantías procesales y un juicio imparcial.
18. Además, la clave de los problemas para que se haga justicia reside en las dificultades que enfrentan las víctimas en el contexto del marco jurídico en el que se tramita este tipo de casos. Con frecuencia, los marcos jurídicos están poco preparados para enjuiciar los casos de trata de personas en el contexto de las operaciones empresariales. Las fuerzas del orden, la fiscalía y la judicatura no comprenden los indicadores de la trata de personas, máxime en el ámbito de la explotación laboral. En muchos casos, los fiscales consideran que solo existe trata cuando se impide físicamente a las personas que abandonen a su empleador, o cuando existe violencia física o amenazas de abuso. Incluso en los casos en que los agentes del orden conocen los indicadores y pueden identificar los casos de trata de personas, no se garantiza a los trabajadores que las autoridades vayan a aplicar de forma coherente el criterio del “mínimo indicio” para identificar a las víctimas de la trata; en tales casos, generalmente las primeras en responder son las autoridades estatales, a saber, los agentes de policía y los inspectores de trabajo. En el sistema actual, en el que para activar la prestación de asistencia a las víctimas se requiere una identificación oficial, si quienes se encargan de establecer estas determinaciones no conocen o no aplican en sus evaluaciones los indicadores conocidos de la trata de personas, no se identifica como víctimas de la trata a los trabajadores, y no se les trata ni protege como tales. Un buen ejemplo de sindicato que facilita el acceso de los trabajadores a reparaciones mediante la sensibilización de los citados agentes lo encontramos en Italia. La Federación Italiana de Trabajadores de la Agroindustria facilita el acceso de los trabajadores a la justicia sensibilizando a los fiscales y las autoridades policiales a nivel local y prestando apoyo a las víctimas. La Federación ofrece a los trabajadores transporte gratuito y asistencia financiera mientras duran las acciones judiciales.
19. En el caso de la trata con fines de explotación laboral en las operaciones y cadenas de suministro de las empresas, el obstáculo procesal añadido es que en cada elemento necesario para completar la definición de trata de personas intervienen distintos agentes de la economía mundial. La explotación solo es visible a nivel del empleador, pero a menudo el delito empieza en etapas mucho más tempranas del proceso, a nivel de un intermediario de contratación poco ético que impuso un gravamen al trabajador y lo condenó a la servidumbre por deudas. Con frecuencia, cada uno de los agentes ha perpetrado una parte del delito, pero la relación existente entre ellos no es propia de una red delictiva, sino de una intrincada red de relaciones comerciales. En ese sentido, los casos de trata con fines de explotación laboral se centran en sus síntomas, las infracciones laborales conexas, y los cargos a menudo se presentan por separado. Los comentarios obtenidos sobre el terreno revelan que es muy difícil determinar quién es el responsable. Antes de que un caso sea llevado ante el tribunal deben determinarse las partes responsables de cada infracción, y generalmente a los profesionales del derecho les resulta complicado determinar la infracción y qué autor será posible identificar y procesar más fácilmente por dicha infracción.
20. Además, los criterios que fijan el umbral para demostrar la existencia de un caso de trata con fines de explotación laboral son más difíciles de cumplir que para otros delitos, como el tráfico de migrantes. La ausencia de casos llevados ante los tribunales se traduce en la falta de experiencia de jueces y fiscales, y deja pocas posibilidades de crear jurisprudencia sobre esos casos. A ese respecto, según las respuestas de la sociedad civil, se ha demostrado que desplazando la atención que se presta a la trata hacia otros delitos conexos se pueden llevar casos ante los tribunales con cierto grado de éxito. Los enjuiciamientos basados en el fraude y la corrupción, o incluso en el tráfico de migrantes, han brindado la oportunidad de llevar casos ante los tribunales y de que sean analizados en cuanto al fondo, inclusive con respecto a los indicadores de la trata de personas.
21. Otros problemas señalados a nivel de procedimiento son el acceso deficiente o inexistente al fondo de asistencia jurídica para participar en los procedimientos judiciales, la falta de servicios de traducción e interpretación para las víctimas y las deficiencias en las investigaciones policiales. Debido a esos problemas, aun cuando se identifique a las víctimas tras una evaluación realizada por el mecanismo nacional de remisión, a menudo no se presentan los correspondientes cargos penales, y, cuando se presentan, son menos los casos que culminan en condenas.
22. Con pocas excepciones, una vez que se ha dictado sentencia, rara vez se concede una indemnización, y, si se concede, en realidad no llega a abonarse debido a la falta de bienes decomisados como consecuencia de los deficientes métodos de investigación.
C. Mecanismos judiciales y extrajudiciales
23. En lo que respecta a la obtención de reparaciones por medios distintos de las actuaciones penales, se preguntó a las partes interesadas hasta qué punto los mecanismos judiciales no penales y los mecanismos estatales extrajudiciales podían constituir una vía adecuada para las víctimas de la trata y de explotación grave. En particular, se les preguntó acerca de la idoneidad de los tribunales civiles y laborales y de otros procedimientos extrajudiciales, como los mecanismos de conciliación y mediación.
24. Las víctimas de la trata y de explotación grave a menudo tienen reclamaciones por impago de salarios o de los días de vacaciones, lo que puede aportarles alguna reparación en caso de que les fallen el derecho penal y los planes de indemnización conexos. También es posible que los tribunales civiles o juzgados de lo social permitan más aportaciones de las víctimas que las actuaciones penales, en las que a menudo se les considera testigos que son llamados a declarar, en lugar de partes esenciales del caso. Participar en un procedimiento y tener un sentido de propiedad pueden constituir un medio para que las víctimas recobren su sentido de libre determinación.
25. Debido a las deficiencias del sistema de justicia penal expuestas anteriormente, con frecuencia las vías de recurso a través del derecho civil y laboral son la única forma de garantizar una indemnización para las víctimas de la trata . Sin embargo, las empresas de escalones superiores de las cadenas de suministro que establecen las condiciones en dichas cadenas suelen eludir su responsabilidad ante los tribunales porque no son los empleadores directos.
26. Además, los procedimientos previstos en el derecho civil y laboral tampoco suelen ser adecuados para hacer frente a formas graves de explotación, y los elementos de la trata deben presentarse ante los tribunales como hechos ilícitos extracontractuales y construcciones jurídicas, como el acoso, que son inadecuados y se centran en las agresiones físicas y los incumplimientos de contrato . La trata y la explotación laboral grave no suelen constituir demandas civiles en sí mismas, por lo que la gravedad de la explotación no se transmite a través de una demanda satisfactoria como lo haría un cargo penal para defender el bien común. No obstante, los obstáculos son mayores y la carga de la prueba es superior en las causas penales, y las fuerzas del orden, la fiscalía y la judicatura se muestran renuentes a aplicar requisitos tan exigentes.
27. Además, puede resultar más complicado recurrir a los procedimientos civiles, ya que la carga de la prueba recae en el demandante. Los costos en juego, derivados de una demanda de indemnización económica, pueden ser mucho mayores, y los empleadores harán todo lo que esté en su mano para socavar la credibilidad de los trabajadores. Aunque se obtenga un resultado positivo en los tribunales, seguirá siendo difícil recibir la indemnización otorgada. Según la información recopilada por la Relatora Especial en el marco de sus consultas, con el fin de facilitar el acceso de los trabajadores a ese tipo de reparaciones, en el acuerdo de transporte por carretera que suele ser vinculante en los Países Bajos hay una cláusula sobre la inversión de la carga de la prueba. Si los trabajadores presentan una reclamación al sindicato, la empresa debe demostrar que ha seguido las normas del acuerdo. En ese caso, el nombre del trabajador se mantiene en el anonimato. Además, en el sistema del derecho civil existe una cláusula sobre la cadena de responsabilidad por lo que respecta a los sueldos de los trabajadores. Con arreglo a la legislación, los trabajadores pueden reclamar una indemnización de la parte superior de la cadena de suministro.
29. Según la legislación de los Países Bajos, la ventaja de presentar una causa penal es que, si se concede una indemnización, con frecuencia se aplica la denominada “medida por daños civiles”. Se trata de una medida a través de la cual el Estado se responsabiliza de aportar la indemnización por daños concedida a la víctima (que siempre recibe el pago de la indemnización) y luego se ocupa de reclamar el dinero al acusado, librando así a la víctima de tener que reclamar el dinero y los daños. No obstante, solo se puede recurrir a esta medida en causas penales.
29. Los interesados hicieron hincapié en la importancia de contar con mecanismos judiciales adecuados y accesibles. Sin embargo, cuando estos fallan, es necesario recurrir a mecanismos extrajudiciales eficaces.
30. Los principales mecanismos extrajudiciales son los siguientes: las inspecciones nacionales del trabajo, si disponen de financiación suficiente, que tienen el mandato de comunicarse de forma eficaz con los trabajadores, constituyen una vía de reclamación importante y pueden ofrecer reparaciones ; las instituciones nacionales de derechos humanos y los defensores del pueblo; y los puntos nacionales de contacto, encargados de promover una conducta empresarial responsable, en el marco de las Directrices para Empresas Multinacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). En cuanto a los puntos nacionales de contacto, a finales de mayo de 2019 se informó de que Sherpa, una organización no gubernamental con sede en Francia, estaba llevando adelante una causa judicial contra la empresa Bolloré para hacer cumplir un acuerdo relacionado con las condiciones de trabajo en las plantaciones de aceite de palma de dicha empresa en el Camerún, en cuya mediación había intervenido la entidad de enlace nacional.
31. Con respecto al papel que pueden desempeñar las inspecciones nacionales del trabajo y los mecanismos de mediación laboral a la hora de proporcionar reparaciones efectivas para las víctimas de la explotación laboral, estos podrían no ser adecuados en casos de abusos laborales graves, teniendo en cuenta que no suelen utilizar inspectores de trabajo para identificarlos y carecen de facultades para hacer cumplir la ley. En Portugal encontramos un buen ejemplo de la mejora de las capacidades y facultades de las inspecciones del trabajo para identificar a las víctimas de la explotación laboral y facilitarles el acceso a asistencia y a la justicia. En 2014 se mejoró el mecanismo nacional de remisión para garantizar que se hiciera frente a la trata con fines de explotación laboral de manera adecuada. El éxito de ese modelo se basó en la labor de los equipos multidisciplinarios regionales, que contaban con inspectores de trabajo, entre una amplia gama de agentes. Por otra parte, los trabajadores identificados como víctimas de la trata ahora se benefician de un programa de integración que incluye el acceso al mercado laboral.
32. En cuanto a la relación entre las reparaciones a nivel de los Estados y los mecanismos de reclamación a nivel de la empresa, las partes interesadas señalaron que, a menudo, estos se consideraban como dos universos independientes, este último más utilizado en los países en los que el estado de derecho era más débil, una actitud que contribuye a perpetuar el problema. Una forma de ayudar a hacer frente a la situación consiste en organizar reuniones entre la sociedad civil, las empresas y las inspecciones del trabajo en las que puedan intercambiar información de forma anónima. Del mismo modo, en anteriores consultas con el sector de la auditoría, las empresas de auditoría indicaron que estarían dispuestas a compartir los resultados de las auditorías de forma conjunta y anónima, si las empresas que las habían contratado para auditar sus operaciones y a sus proveedores se lo permitían. Aunque es posible que esto resulte inútil en un caso concreto, permitiría que las inspecciones del trabajo y otros interesados tengan una idea clara de las principales inquietudes y puedan dar prioridad a las esferas de preocupación y las medidas que deben adoptarse.
D. La legislación en materia de transparencia y sus efectos en la rendición de cuentas de las empresas en los casos de trata o explotación grave detectados en sus operaciones y cadenas de suministro
33. Tras la aprobación de la Ley de Transparencia en las Cadenas de Suministro de California en 2010 en los Estados Unidos y la Ley de Esclavitud Contemporánea de 2015 en el Reino Unido, otros países han seguido su ejemplo en el ámbito de las obligaciones de las empresas en materia de información sobre los riesgos de trabajo forzoso y trata de personas. Australia ha promulgado recientemente la Ley de Esclavitud Contemporánea de 2018, que subsana algunas de las deficiencias detectadas en las citadas leyes; el Canadá y los Estados Unidos, entre otros, están considerando la posibilidad de promulgar una legislación similar para exigir a las empresas que informen sobre sus esfuerzos para hacer frente a la trata de personas en sus operaciones y cadenas de suministro. Sin embargo, tal y como han demostrado los informes públicos y los comentarios recabados por la Relatora Especial en las consultas, no todos los interesados son igual de optimistas. Las críticas a las leyes de California y el Reino Unido que han generado la falta de aplicación y la ausencia de medidas positivas necesarias —las empresas cumplen la ley incluso si informan de que no están haciendo nada al respecto— han sido analizadas por la Relatora Especial (véase A/HRC/35/37). Los últimos comentarios recibidos en el marco de las consultas han suscitado preocupaciones en cuanto al impacto mínimo que ha tenido la legislación en el cambio de comportamiento de las empresas.
34. La mayoría de los informes y un análisis de las publicaciones sobre la presentación de informes de las empresas como consecuencia de la legislación concluyen que las empresas apenas han presentado informes, que los datos sobre su desempeño son muy limitados y que aún queda mucho por hacer para mejorar las obligaciones de proporcionar información a fin de permitir a la sociedad civil y los Gobiernos vigilar los abusos de las empresas . Es posible que la legislación en materia de transparencia haya impulsado los primeros cambios en las actitudes con respecto al traspaso de algunos elementos de la responsabilidad de la explotación laboral a lo largo de la cadena de suministro, pero todavía no se ha producido ningún cambio significativo en el comportamiento de las empresas. La información divulgada al público a través de sus declaraciones no es suficiente para que otros interesados impugnen las medidas adoptadas por la empresa basándose en los hechos. Además, ya se había constatado que las empresas que obtienen mejores resultados en el cumplimiento de la legislación son líderes en esa esfera. Para otras, el impacto ha sido bastante limitado, debido a que sus informes se han centrado en actividades que no tratan ninguna de las cuestiones relacionadas con los modelos empresariales subyacentes a la explotación y los abusos.
35. Algunos agentes de la sociedad civil afirman que esa legislación ha desviado la atención de las empresas hacia los extremos del espectro de la explotación, dejando que se salgan con la suya en cuestiones fundamentales, como el respeto por la labor de los sindicatos.
36. La Relatora Especial desea destacar que la legislación que establece obligaciones más estrictas podría lograr mejores resultados, tomando en consideración que el establecimiento de mecanismos efectivos para detectar las peores formas de explotación arroja luz sobre todo el espectro de infracciones de la legislación laboral.
37. En cuanto al contenido de los informes de diligencia debida, estos han de incluir políticas que tengan por objeto identificar y hacer frente a los riesgos pertinentes. Sin embargo, la presentación de informes sobre los resultados resulta controvertida, incluso entre los interesados de la sociedad civil. Para algunos, la presentación de informes sobre los resultados y su impacto podrían afectar positivamente a la forma en que las empresas reflexionan sobre sus logros en la lucha contra la trata de personas y los abusos laborales. No obstante, otros pusieron de relieve que un informe sobre resultados específicos podría disuadir a los trabajadores de presentar una reclamación si consideran que los detalles de sus casos pueden hacerse públicos. Ese problema podría solucionarse mediante un intercambio conjunto de datos. Sin embargo, la divulgación pública de los resultados podría impedir que los empleadores se comuniquen con los interesados pertinentes, lo cual es necesario para lograr la deseable eficiencia y eficacia, que podrían quedar fuera del alcance de la legislación aplicable en materia de transparencia.
38. Algunos interesados de la sociedad civil afirman que la legislación debe incentivar la notificación de los casos detectados de trata de personas y explotación grave mediante la creación de un lugar seguro, con el fin de permitir que las empresas informen sin perjudicarse a sí mismas. Ese enfoque plantea varios problemas. La trata de personas constituye una grave violación de los derechos humanos, y la concesión de una amnistía a las empresas que han participado en la trata o se han beneficiado de ella contravendría los derechos de las víctimas a acceder a la justicia y a una reparación efectiva. Una alternativa sería conceder una amnistía a las empresas notificantes solo cuando ya se esté aplicando un plan correctivo que atienda las necesidades de los trabajadores.
39. En cuanto al efecto de la legislación actual relativa a las obligaciones de presentación de informes en materia de diligencia debida sobre el acceso de las víctimas a las reparaciones, la diligencia debida en la cadena de suministro es indispensable para permitir que los mecanismos de reclamación funcionen. La publicación de una lista de proveedores y subcontratistas, así como de las filiales de la empresa matriz, sería fundamental para que los interesados externos y los trabajadores puedan exigir responsabilidades a las empresas o “empleadores económicos” de escalones superiores de la cadena de suministro. Debe informarse a los trabajadores de toda la cadena de las relaciones que puedan tener sus empresas con cada empresa o empleador económico de la cadena de suministro. De lo contrario, los teléfonos de asistencia habilitados por las empresas con los que se pretende llegar y atender a todos los trabajadores a lo largo de sus cadenas de suministro resultarían inútiles. Incumbe a la empresa rastrear su cadena de suministro o simplificar de otra forma sus operaciones de modo que sea posible dicha rastreabilidad. En ese sentido, la legislación nacional en materia de transparencia también puede facilitar el acceso de los trabajadores a reparaciones.
40. Conscientes de la preocupación expresada por muchas empresas acerca de la divulgación de información sobre los proveedores, los sindicatos han sugerido que, de no hacerse pública en su totalidad, la información sobre los proveedores podría facilitarse periódicamente al sindicato mediante un acuerdo marco mundial, con el que podrían disiparse las preocupaciones de las empresas en cuanto a la confidencialidad limitando la distribución de la información. Esto funcionaría para proveedores pertenecientes al mismo sector, dado que la federación sindical a nivel mundial tendría afiliados sobre el terreno en las zonas geográficas pertinentes que podrían ayudar a los trabajadores a utilizar la información para su protección . Se debatió una iniciativa similar en una consulta anterior celebrada por el titular del mandato sobre el tema del fortalecimiento de las opiniones y perspectivas de los trabajadores en iniciativas de múltiples interesados. El grupo sugirió que las iniciativas de múltiples interesados que se desarrollan en la misma región o país podrían optimizar los recursos mediante el establecimiento de mecanismos de reclamación comunes basados en una red nacional de interesados.
41. Mientras que las leyes de California y el Reino Unido no establecen ningún mecanismo de aplicación, en virtud de la legislación más reciente de Francia sobre el deber de vigilancia y la Iniciativa de Responsabilidad Empresarial de Suiza se ha establecido un régimen de responsabilidad civil para que las víctimas puedan presentar reclamaciones por daños y perjuicios. Para las empresas, ese tipo de responsabilidad civil constituirá un elemento disuasorio mayor que una estrategia de denuncia pública y descrédito.
42. Al formular sus observaciones acerca de la cláusula del deber de diligencia relativa a la responsabilidad de la empresa matriz en Francia, algunos interesados de la sociedad civil ponen de relieve la dificultad para demostrar la responsabilidad civil por no haber encarado los riesgos. Para demostrar la responsabilidad de una empresa, el trabajador afectado tendría que demostrar que no habría sufrido daños si la empresa hubiera aplicado un plan de vigilancia adecuado, lo cual implicaría que la empresa no tiene ningún un plan, que el plan no es adecuado o bien que dicho plan, que podría haber sido adecuado, no se ha puesto en práctica. El hecho de que el demandante tenga que demostrar que no habría sufrido daños si la empresa hubiera aplicado un plan adecuado constituye un requisito muy difícil de cumplir.
43. Incluso la confirmación de la ausencia de un plan depende de la interpretación de los tribunales en Francia. Muchas empresas lo mencionan en recientes informes empresariales, pero esta mención solo abarca unos pocos párrafos genéricos que pueden hacer referencia a algunos ejemplos de medidas adoptadas, sin especificar el proceso seguido para identificar los riesgos concretos, las medidas, los resultados o cualquier apreciación de las mejoras sobre la base de los indicadores establecidos. Esto no equivale a un plan de vigilancia, según lo previsto en la legislación, que debe interpretarse en el sentido de que exige un plan exhaustivo que incluya el desglose de acciones reales. Por lo tanto, los tribunales podrían asumir un firme liderazgo para asegurar que la legislación tenga un impacto real .
44. Para que las empresas se tomen en serio sus obligaciones de hacer frente a los riesgos, es esencial establecer la responsabilidad empresarial por no haber encarado dichos riesgos. Sin ese tipo de cláusula de responsabilidad, el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida seguirá siendo voluntario. La experiencia de los últimos años con mecanismos de reclamación de nivel operacional, o con iniciativas empresariales en materia de transparencia para luchar contra la trata en sus cadenas de suministro, indica que muchas empresas no adoptarán medidas significativas si no se ven obligadas o incentivadas a hacerlo, sobre todo las que están menos expuestas a las consecuencias de prácticas de denuncia y descrédito en las que hasta ahora se ha basado en gran medida la legislación sobre transparencia.
45. Por esa razón, y pese a las preocupaciones mencionadas anteriormente, la legislación de Francia es señal de un progreso real, máxime en lo que respecta a la inclusión de una cláusula de responsabilidad civil, en una dirección que en última instancia beneficiará a los trabajadores. En ese sentido, el debate en curso a nivel internacional acerca de un instrumento jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos puede y debe fomentar un mayor debate y progreso a nivel nacional, a fin de facilitar el acceso de los trabajadores a reparaciones, especialmente para los abusos cometidos por una empresa en el extranjero .
46. Los interesados consultados han sugerido que también podría alentarse aún más a las empresas a que adopten medidas positivas para luchar contra la trata de personas y hacer frente a los abusos laborales en sus operaciones y cadenas de suministro mediante una política de incentivos a las empresas que cumplan con sus obligaciones. Entre esos incentivos podría incluirse la facilitación del acceso a la contratación pública. De manera similar a lo dispuesto en el reglamento federal de adquisiciones de los Estados Unidos (Federal Acquisition Regulations), los licitadores de contratos públicos deben poder demostrar que luchan contra los riesgos de trata y abuso laboral haciendo frente a riesgos específicos, como el pago de tasas de contratación por parte de los trabajadores.
E. El papel de las empresas en la creación de mecanismos de reclamación u otros mecanismos de reparación
47. En el principio 29 de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos se enuncia la obligación de las empresas de establecer o participar en mecanismos de reclamación eficaces de nivel operacional a disposición de las personas y las comunidades que sufran los efectos negativos de sus actividades. En el principio y el comentario al respecto se determina que las personas y comunidades que hayan sufrido los efectos negativos de las actividades de una empresa deben poder acceder directamente a los mecanismos de reclamación de nivel operacional, y que, por lo general, estos mecanismos los administran las propias empresas, ya sea por sí solas o en colaboración con terceros, incluidas las partes interesadas pertinentes. Para determinar su eficacia, los Principios Rectores ofrecen un conjunto de criterios que permiten determinar si los mecanismos son legítimos, accesibles, predecibles, equitativos, transparentes, basados en los derechos y una fuente de aprendizaje continuo. Además, los mecanismos de reclamación de nivel operacional deberían basarse en la participación y el diálogo.
48. En el comentario al principio 29 se reconoce el doble propósito de los mecanismos de reclamación de nivel operacional: como sistema de vigilancia y como mecanismo para resolver conflictos. Sin embargo, las empresas han utilizado los mecanismos de reclamación de nivel operacional a disposición de los trabajadores únicamente como alternativa al sistema de vigilancia, y no como mecanismo orientado a resolver conflictos y ofrecer reparación a los trabajadores. Al establecer sus mecanismos de reclamación, las empresas han utilizado sistemas que permiten a las víctimas o los testigos denunciar problemas que podrían constituir un abuso laboral en el lugar de trabajo. Esos sistemas a veces incluyen líneas telefónicas anónimas de asistencia u otros mecanismos de protección de los denunciantes de irregularidades. Aunque pueden constituir una fuente de información satisfactoria sobre la situación real de los derechos laborales en el lugar de trabajo y dar a las empresas la idea de que existen problemas constantes de incumplimiento general, resultarán menos útiles para hacer frente a las preocupaciones de los trabajadores. Además, aun cuando existan tales mecanismos, los trabajadores no suelen conocer el tipo de reclamaciones que pueden presentar a través de estos, el procedimiento que debe seguirse ni el resultado que cabe esperar, y todas estas cuestiones deberían haber sido resueltas por las empresas de conformidad con las recomendaciones que figuran en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos.
49. Los abusos laborales y las condiciones en el lugar de trabajo se abordan mejor en el contexto de un diálogo con los representantes de los trabajadores, o cuando el mecanismo de reclamación cuenta con el apoyo pleno de un asociado de la sociedad civil que actúa como tercero encargado del mecanismo. Por su parte, los problemas de desequilibrio de poder se abordan mejor por conducto de un representante sindical o un agente de la sociedad civil que actúa como un tercero. Aunque los trabajadores pueden desconfiar a menudo de los mecanismos de reclamación, su confianza en la organización que los representa —y tanto la sociedad civil como los sindicatos son sólidos cortafuegos que pueden exhortar con mayor eficacia a las empresas a que se comprometan a aplicar los Principios Rectores y otros criterios relativos a los mecanismos de reclamación— se traduce en la confianza en dichos mecanismos. Ahora bien, las empresas deben permitir que esas organizaciones actúen, así como permitir que los trabajadores se unan a ellas y facilitar sus actividades en el lugar de trabajo.
50. Tal como señalaron los participantes en anteriores consultas dirigidas por la Relatora Especial sobre el tema, los trabajadores deben participar plenamente en el diseño de los mecanismos de reclamación. Solo así conocerán los problemas que deben tratarse, y comprenderán mejor cómo ha de ser un proceso que sea a la vez justo y accesible. En cuanto a la equidad del proceso, no hay razón para pensar que un organismo de supervisión independiente —un asociado de la sociedad civil que pueda dirigir el mecanismo— que no está predispuesto en contra de los trabajadores sería menos justo que la inmensa mayoría de los mecanismos de supervisión existentes . Además, los mecanismos existentes dirigidos por trabajadores, como el Fair Food Programme (véase el apartado 64), han demostrado ser equitativos y eficaces.
51. En cuanto a la relación entre los mecanismos estatales y los mecanismos operacionales de reclamación, parece que las empresas aún consideran estos últimos como una forma de evitar sentencias judiciales. Al contrario, deben poder utilizarse previamente los mecanismos operacionales de reclamación sin perjuicio del acceso a recursos judiciales, y no debe pedirse a sus usuarios que firmen documentos de renuncia a su derecho a recurrir a los mecanismos estatales. A fin de evitar deficiencias en relación con la complementariedad de los mecanismos de reclamación y los recursos judiciales, las empresas y los interesados deben ser cuidadosos en el diseño de los mecanismos operacionales de reclamación y estar atentos a la forma en que estos interactúan con los mecanismos estatales .
52. Cuando se detecten posibles delitos debe ser posible, y, de hecho, obligatorio, remitir el caso del mecanismo interno a las autoridades estatales nacionales. En consecuencia, es fundamental que esos mecanismos funcionen de manera independiente y que quienes trabajen en ellos y tramiten las reclamaciones tengan una capacitación adecuada, en particular en lo que respecta a los indicadores de la trata reconocidos internacionalmente. De hecho, lo mismo puede decirse de los recursos extrajudiciales.
53. La cuestión de si los mecanismos operacionales de reclamación son apropiados para los casos de trata de personas y explotación grave de trabajadores ha sido objeto de debate en recientes conversaciones entre múltiples interesados sobre los mecanismos de reclamación no estatales. Algunos interesados consideran que, incluso en una situación en la que se aporten suficientes garantías a los trabajadores para que confíen en la independencia de un mecanismo de reparación y resolución, este no es adecuado para la trata de personas. Sin embargo, los mecanismos internos pueden ofrecer una oportunidad para resolver con mayor facilidad y rapidez determinadas cuestiones, como el pago de los salarios, sin perjuicio de que posteriormente se inicien procedimientos civiles o penales.
54. En la práctica, los mecanismos operacionales de reclamación también pueden ser una vía útil para resolver reclamaciones, debido a la importante zona gris de superposición. Lo que en un principio pueden parecer casos menos graves de explotación laboral, como el incumplimiento de los pagos, tras una inspección más exhaustiva de los datos disponibles sobre los indicadores de la trata puede considerarse lo suficientemente grave como para justificar que se considere como un caso de trata de personas. Las víctimas de la trata, en particular en una situación de explotación laboral, no suelen relacionar su situación con la trata de personas. Es más probable que presenten sus denuncias en el marco de un mecanismo operacional de reclamación que después pueda revelar nuevos indicadores concretos de la trata.
55. Un ejemplo de buenas prácticas es el programa ejecutado por el Leadership Group for Responsible Recruitment (grupo de liderazgo para una contratación responsable), programa dirigido por una empresa que tiene por objeto ofrecer una forma de reparación a los trabajadores por uno de los abusos laborales recurrentes que se producen en las cadenas de suministro, a saber, el pago de tasas de contratación. Este grupo es una plataforma de promoción colectiva que aprovecha la influencia de las principales empresas internacionales para promover prácticas de contratación responsable entre las empresas, el sector de la contratación y los Gobiernos. Además, la coalición se propone reembolsar a los trabajadores las tasas que han asumido debido a las prácticas poco éticas de algunos intermediarios en la contratación.
56. Otro ejemplo de buenas prácticas lo encontramos en una coalición dirigida por el Estado junto con el sector privado y otros interesados para hacer frente a la trata en las operaciones de las empresas y sus cadenas de suministro, en el marco del Proceso de Bali sobre el Tráfico Ilícito de Migrantes, la Trata de Personas y los Delitos Transnacionales Conexos. El Foro de Gobiernos y Empresas del Proceso de Bali es una plataforma de colaboración. Reúne a líderes empresariales y ministros de 45 países y cuatro organizaciones de las Naciones Unidas. La atención se centra en aplicar estrategias regionales que complementen los esfuerzos mundiales por erradicar el trabajo forzoso, las formas contemporáneas de esclavitud, la trata de personas y el trabajo infantil, de acuerdo con la meta 8.7 de los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Sobre la base de la aplicación de las recomendaciones de reconocer, actuar y avanzar (conocidas como las recomendaciones “AAA”, por sus siglas en inglés), el Foro tiene por objeto promover una colaboración más estrecha entre las empresas y los Gobiernos, entre otras cosas, mediante el aumento de la transparencia de la legislación relativa a la cadena de suministro, la ética en la contratación, la protección de las víctimas y el acceso a los mecanismos de reparación.
F. El acceso de los trabajadores a los mecanismos de reparación en la cadena de suministro
57. Con respecto al acceso de los trabajadores a los mecanismos de reclamación de la empresa matriz y las relaciones de las empresas matrices con los mecanismos de reclamación utilizados por sus proveedores, un empleador económico debe, al menos, velar por que sus proveedores utilicen un mecanismo de reclamación que sea adecuado y cumpla criterios esenciales como, por ejemplo, la participación de los trabajadores y el respeto del derecho a la libertad de asociación.
58. Con respecto al acceso de los trabajadores a los mecanismos operacionales de reclamación de las empresas matrices, algunos consideraron que sería una buena práctica que los trabajadores de los proveedores tuvieran acceso directo a los mecanismos de reclamación de los empleadores económicos, al menos en los casos en que una empresa matriz tenga el 100 % del capital de la empresa. Sin embargo, otros han expresado preocupaciones por la actuación de la empresa matriz a la hora de abordar eficazmente los problemas planteados cuando estos se han producido en el lugar de trabajo de un proveedor lejano. Las empresas matrices no están presentes en el lugar de trabajo y no sabrían ni entenderían lo que ha sucedido en los lugares de trabajo de los proveedores. Por otra parte, los trabajadores no confiarían en que la empresa matriz les proteja de posibles represalias del proveedor. Además, proporcionar a la empresa matriz información relativa a un trabajador en concreto acerca de cuestiones muy delicadas genera problemas de privacidad y de retención de datos, tanto para el trabajador como para la empresa.
59. Desde la perspectiva de la vigilancia, el acceso de los trabajadores a los mecanismos operacionales de reclamación de la empresa matriz también puede servir de mecanismo de alerta para la empresa matriz, que le avise cuando sus proveedores no estén actuando con arreglo a las condiciones de su contrato comercial. En ese sentido, una buena práctica consiste en incorporar en los contratos con proveedores y subcontratistas las expectativas en materia de derechos laborales fundamentales y otras normas de derechos humanos y diligencia debida. Además, para aumentar las posibilidades de que los trabajadores obtengan una indemnización por determinados abusos laborales, los interesados propusieron incluir en el contrato comercial del proveedor una disposición explícita en la que se estipule que, en caso de impago de salarios u otras prácticas de explotación laboral, los fondos adeudados al proveedor podrán pagarse directamente a los trabajadores del proveedor que sean objeto de explotación.
60. Un posible obstáculo para el acceso al mecanismo operacional de reclamación de una empresa matriz lo constituyen las numerosas relaciones comerciales que los proveedores mantienen con diversas empresas. A fin de superar ese problema, se ha sugerido que, en los casos en que los proveedores trabajen para varias empresas, para que la víctima acceda más fácilmente a una reparación, rija el principio de que todas las empresas deben ser responsables por igual, de manera similar a la responsabilidad solidaria en el derecho civil. Cuando los empleadores económicos homólogos cuenten con instalaciones compartidas, deben responsabilizarse de negociar su relación y su responsabilidad. Cuando se den esas circunstancias y se prevea que se van a mantener a medio o largo plazo, puede resultar útil concertar un acuerdo más estable, como el Acuerdo sobre Prevención de Incendios y Seguridad de Edificios en Bangladesh, que incluya a todas las empresas que realicen adquisiciones en la fábrica en cuestión y a los sindicatos mundiales.
61. En cuanto a la ejecutabilidad del acuerdo alcanzado a través de los mecanismos operacionales de reclamación a nivel de la empresa, los acuerdos y resoluciones derivados de un mecanismo operacional de reclamación deben ser jurídicamente ejecutables. En mecanismos como el Fair Food Programme o los mecanismos de reclamación dirigidos por iniciativas de múltiples interesados, esto se resuelve incluyendo una cláusula vinculante en el contrato de colaboración de una empresa con una iniciativa.
G. Función de los agentes sociales en el diseño, la aplicación y la vigilancia de los mecanismos de reclamación u otros mecanismos de reparación
62. Por lo que respecta a la función de los sindicatos en los mecanismos de reclamación de nivel operacional, en sus Directrices de Diligencia Debida para una Conducta Empresarial Responsable, la OCDE hace referencia explícitamente a los acuerdos marco mundiales entre las empresas y las federaciones sindicales mundiales como medio de establecer mecanismos de reparación legítimos, así como a los convenios colectivos y los mecanismos de reclamación de la cadena de suministro de la empresa. A ese respecto, hay un nuevo proyecto de la Federación Internacional de los Trabajadores del Transporte y el sindicato del transporte por carretera de los Países Bajos, cuyo objetivo es crear un modelo de diligencia debida para las empresas del sector del transporte por carretera, en virtud del cual las empresas deberán incorporar las normas laborales y las expectativas de diligencia debida en sus acuerdos de adquisición y sus contratos con proveedores, además de involucrar a los trabajadores en el diseño, el funcionamiento y la vigilancia del modelo y en los mecanismos operacionales de reclamación.
63. Otro ejemplo de buenas prácticas, en el sector de la agricultura, es el Fair Food Programme, un proyecto iniciado por la Coalición de Trabajadores de Immokalee para dar respuesta a los abusos laborales en el sector de la recolección del tomate en Florida (Estados Unidos). Se trata de una alianza entre agricultores, trabajadores agrícolas y empresas minoristas de alimentos que tiene por objeto garantizar unas condiciones de trabajo justas para los trabajadores en las cadenas de suministro agrícola participantes. El programa está impulsado por los trabajadores y, como tal, estos desempeñan un papel fundamental en todo el programa, desde su participación en la formulación y el establecimiento de normas hasta la vigilancia del cumplimiento de dichas normas por parte las explotaciones y los empleadores. El éxito del programa también reside en la demanda de los consumidores de verduras producidas de forma ética y en el poder adquisitivo de las empresas con las que el programa suscribe acuerdos vinculantes para que respeten las normas laborales establecidas en el programa. El programa, basado en una política de tolerancia cero de los abusos laborales, comprende un canal de comunicación con los trabajadores, que incluye un mecanismo de denuncia sin represalias y un proceso de supervisión oficial que garantiza un flujo constante de comunicación. El equipo de respuesta y los responsables de gestionar los casos del mecanismo de reclamación son los mismos auditores del programa que llevan a cabo el proceso de supervisión, de forma que se aseguran de que, cuando se presenten reclamaciones, el equipo de respuesta ya conoce las circunstancias del caso. Para superar las principales dificultades del programa, como ganarse la confianza de los trabajadores en su capacidad de encontrar rápidamente soluciones eficaces a los abusos laborales denunciados, las reclamaciones se resuelven en algo menos de dos semanas y el mecanismo se refuerza con un programa de desarrollo de la capacidad entre trabajadores para aumentar la participación de estos.
64. Si se diseñan correctamente, los mecanismos de reclamación basados en los trabajadores son más eficaces que otros mecanismos, por muchas razones. Los programas como el Fair Good Programme permiten a los trabajadores plantear cuestiones problemáticas sin temor a represalias. Ese tipo de mecanismo de reclamación también permite resolver reclamaciones de forma mucho más rápida que con un mecanismo estatal, que plantea obstáculos de procedimiento a las víctimas que absorben mucho tiempo, de modo que no solo hacen frente sin demora a los comportamientos no deseados, sino que también inculcan a otros trabajadores la idea de que no tienen por qué soportar esos abusos. Además, debido a que en un sistema bien diseñado no se tolera la explotación grave de los trabajadores, y a que el empleador pierde dinero si esto sucede, el empleador se convierte en un aliado al transmitir al personal directivo intermedio el mensaje de que impedir esa conducta, no solo eliminarla a posteriori, es un requisito del empleo. Por otra parte, habida cuenta de que se ha concebido como un programa de aplicación basado en el mercado, no obliga a los trabajadores a renunciar a ningún derecho o recurso al que, jurídicamente, tengan derecho fuera del código de conducta del programa. Por tanto, el mecanismo de reclamación puede servir como medio acelerado para investigar los casos más flagrantes. Además de las reparaciones que ofrece el programa, pueden remitirse los casos a las fuerzas del orden y los abogados civiles para que se apliquen sanciones adicionales, con la ventaja de que la mayor parte de la labor de investigación y el proceso de entrevistas a testigos ya la habrán realizado agentes de un mecanismo fiable.
65. La ejecución de las decisiones adoptadas por la iniciativa de múltiples interesados está garantizada por un acuerdo jurídicamente vinculante con la empresa matriz o el primer comprador en la cadena de suministro que exige que este último deje de comprar a proveedores que incumplan las normas y solo reanude las compras una vez que el proveedor haya corregido sus prácticas, según lo establecido por una organización de supervisión independiente.
66. Otra iniciativa prometedora es la que proponen las directrices de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) para la reparación del daño causado a las víctimas de la explotación en las cadenas de suministro de minerales extendidas. Estas directrices se elaboraron en consulta con empresas transformadoras del sector de la electrónica, programas de auditoría, fundiciones y refinerías, Gobiernos, organizaciones intergubernamentales, organizaciones no gubernamentales y expertos de la OIM, basándose en estudios de casos y en la experiencia de la OIM en la protección de cientos de miles de víctimas de la explotación y en el apoyo a los Gobiernos y las organizaciones de la sociedad civil para mejorar la protección de las víctimas de la trata.
67. Las directrices describen un proceso operacional de seis pasos que, cuando se pone en práctica, ayuda a las empresas a establecer mecanismos operacionales de reclamación que funcionan en colaboración con los mecanismos de remisión nacionales existentes, incluidos los de las autoridades estatales y la sociedad civil. Las recomendaciones responden a una preocupación cada vez mayor que se ha planteado en el marco de diversas consultas celebradas por la Relatora Especial. Aunque existían muchas directrices sobre cómo debe configurarse un mecanismo operacional de reclamación, no había ninguna orientación sobre la forma en que podría funcionar dicho mecanismo en la práctica, el tipo de reparación que sería más adecuado para los casos de trata de personas y la forma en que podría aprovecharse en los mecanismos de las empresas la amplia experiencia de la sociedad civil y los agentes estatales en la identificación y la prestación de asistencia a las víctimas de la trata de personas. Al ayudar a las empresas a estructurar su mecanismo operacional de reclamación y gestionar los casos de explotación de trabajadores, la OIM diseñó un sistema basado en gran medida en las buenas prácticas del mecanismo nacional de remisión y la experiencia en gestión de casos del Gobierno y la sociedad civil, lo que le permitía atender las diferentes necesidades que pudieran tener las víctimas de la trata de personas y de explotación grave, mediante su remisión a los proveedores de servicios y la coordinación de estos.
68. En el proceso operacional de la OIM, el “facilitador de la reparación” se encarga de dirigir las reparaciones y la asistencia a las víctimas. Reconociendo que es posible que las empresas carezcan de la capacidad o los conocimientos técnicos necesarios, el facilitador de la reparación es una entidad con conocimientos y experiencia en la reparación para las víctimas de la explotación que está presente en el país en el que ha ocurrido el incidente. Al igual que sucede con cualquier mecanismo de reclamación, la proximidad geográfica es fundamental para poder prestar una asistencia adecuada y significativa y para hacer un seguimiento de la recuperación. La función del facilitador de la reparación es asesorar y apoyar a la empresa en la labor de reparación. Constituye el punto de entrada al sistema de prestación de servicios local, que generalmente comprende las organizaciones estatales, las organizaciones no gubernamentales y los proveedores de servicios privados, trabaja con las partes interesadas del país en la elaboración del plan de acción de reparación más apropiado para los trabajadores y supervisa su ejecución y vigilancia. Su función también incluye la colaboración con las fuerzas del orden para alejar a las víctimas de la trata de su lugar de trabajo, cuando proceda. Los planes de reparación deben ser el resultado de una consulta con el proveedor, las víctimas y otras poblaciones afectadas, agentes gubernamentales y no gubernamentales y otros expertos locales.
69. Por parte de la empresa, el facilitador de la reparación se asegura de que se informe periódicamente de los progresos realizados al proveedor y la empresa transformadora. Según el contexto y la capacidad, esta función la desempeña una entidad gubernamental designada, una organización no gubernamental local, una organización no gubernamental internacional o una organización internacional especializada. Una vez que la víctima ha sido remitida por la empresa al facilitador de la reparación, el primer paso del plan de acción de reparación consiste en designar un coordinador del servicio a las víctimas sobre el terreno. El coordinador del servicio a las víctimas, o gestor de casos, ofrece asistencia y protección directas a la víctima y coordina a los múltiples proveedores de servicios en la prestación de la asistencia de reparación. En función del contexto local y de la organización del mecanismo nacional de remisión, si es que existe, la coordinación del servicio a las víctimas corre a cargo de un órgano de gobierno, una organización no gubernamental local, una organización comunitaria o confesional o una organización internacional. Aunque las directrices de la OIM se formularon para las cadenas de suministro de minerales, el proceso y los principios pueden aplicarse a otros sectores. El objetivo es lograr que las víctimas de la explotación tengan acceso a una reparación en todos los casos en que se hayan utilizado prácticas laborales explotadoras.
IV. Conclusión y recomendaciones
A. Conclusión
70. El desconocimiento por parte de los trabajadores de sus derechos, junto con los procedimientos burocráticos que precisan numerosos recursos, disminuye gravemente la confianza de los trabajadores en mecanismos cuyos procedimientos y resultados son inciertos, así como la probabilidad de que presenten denuncias de abusos laborales a través de dichos mecanismos. Las denuncias que se resuelven, ya sea a través de mecanismos estatales o no estatales, suelen ser presentadas por una organización no gubernamental o un sindicato que cuenta con los recursos necesarios para seguir los procedimientos. Aunque esos mecanismos y los procedimientos vinculados a ellos son bien intencionados y tienen por objeto cumplir los criterios de eficacia de los mecanismos de reclamación, es muy probable que los trabajadores no consideren accesibles ni fiables las vías que ofrecen para la presentación de denuncias.
71. Sin embargo, hoy en día hay un mayor conocimiento, tanto a nivel estatal como de las empresas, y se aplican más medidas para luchar contra la trata en las operaciones y cadenas de suministro de las empresas. A pesar de que, en un momento dado, las empresas se hayan permitido el lujo de ignorar o negar que puedan verse afectadas por la trata de personas, en la actualidad esa idea es impensable, y las empresas están llevando a cabo cada vez más sus propias iniciativas o uniéndose a iniciativas de sindicatos y la sociedad civil para hacer frente a los riesgos. Ahora bien, esas iniciativas deben ser más eficaces y, lo que es más importante, deben ofrecer una reparación adecuada cuando se detecten casos de explotación.
72. Hasta la fecha, la legislación en materia de transparencia aprobada en algunos Estados Miembros ha aportado resultados que permiten albergar un optimismo prudente. Sin embargo, es innegable que ha logrado que muchas empresas de la cadena de suministro empiecen a prestar atención a la trata de personas, empresas que, de lo contrario, proseguirían su actividad sin dar demasiada importancia a la forma en que su comportamiento como empresa afecta a los derechos de los trabajadores que se encuentran en eslabones inferiores de las cadenas de suministro o en sus propias operaciones. Ahora es necesario ir más allá de los requisitos mínimos de presentación de informes y exigir a las empresas un mayor grado de compromiso.
73. La legislación más reciente, como la promulgada en Francia sobre el deber de vigilancia, supone un avance importante, ya que obliga a las grandes empresas a adoptar un plan basado en la determinación de los riesgos, procedimientos para evaluar la situación de las filiales, los subcontratistas o los proveedores, medidas para mitigar los riesgos, un mecanismo de alerta sobre riesgos reales y un plan de vigilancia. Las medidas de vigilancia deben abarcar no solo las operaciones directas de la empresa, sino también las de las empresas que esta controla, así como las operaciones de los subcontratistas o proveedores con los que mantiene una relación comercial habitual, cuando esas operaciones se derivan de dicha relación. Además, el autor de cualquier incumplimiento de sus obligaciones debe ser considerado responsable y estar obligado a ofrecer una indemnización por los daños que podrían haberse evitado si se hubiera ejercido la diligencia debida. Siguiendo ese ejemplo, la legislación nacional podría ir incluso más lejos.
74. De cara al futuro, los Estados y los interesados de la sociedad civil y el sector privado han de encontrar el equilibrio en una combinación inteligente de iniciativas públicas y privadas, partiendo y aprendiendo de los errores cometidos y las deficiencias detectadas en los sistemas actuales. La legislación debe prever obligaciones básicas, como presentar informes, hacer frente a los riesgos y determinar la responsabilidad civil de las empresas que no cumplan con sus obligaciones de diligencia debida de proteger los derechos humanos en sus operaciones y cadenas de suministro. Las iniciativas voluntarias de las empresas deben establecer mecanismos más eficaces orientados no solo a detectar situaciones de trata y explotación, sino también a permitir que los trabajadores, incluidos los trabajadores en sus cadenas de suministro, accedan a los mecanismos de reclamación. Esas iniciativas también deben ofrecer soluciones viables a los trabajadores que se encuentren en situación de explotación, como, por ejemplo, mediante un plan impuesto a un subcontratista para mejorar las condiciones de trabajo y proporcionar reparación a los trabajadores o, cuando haya finalizado un contrato con un subcontratista, ofreciendo a los trabajadores oportunidades de encontrar otro empleo, en cooperación con los mecanismos nacionales de remisión.
75. La obligación de las empresas de establecer mecanismos eficaces de reclamación y reparación, derivada de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, no impide que los trabajadores y sus representantes tomen la iniciativa y establezcan instrumentos dirigidos por los trabajadores, siguiendo el ejemplo del Fair Good Programme. Asimismo, deben estudiarse y desarrollarse iniciativas basadas en la cooperación entre las instituciones públicas, las empresas y los agentes sociales.
76. Los trabajadores deben poder acceder fácilmente a los mecanismos de reclamación y otros mecanismos internos de reparación, y estos deben basarse en la confianza, lo cual solo puede lograrse cuando los trabajadores y los representantes de los trabajadores participan como agentes centrales en el diseño, la aplicación y la vigilancia de los instrumentos de reparación. Esos mecanismos deben estar a disposición de los trabajadores, sin perjuicio de la acción penal que se ejercite posteriormente, en los casos en que las situaciones de explotación muestren indicios de que se está cometiendo un delito grave, como la trata, o de las demandas civiles o laborales que se hayan presentado o se vayan a presentar.
77. El mensaje principal que la Relatora Especial desea transmitir en el presente informe es que las empresas no deben limitarse a realizar los esfuerzos que repercuten directamente en las prácticas que permiten los abusos laborales: es necesario realizar cambios profundos y estructurales en la forma en que funcionan actualmente los modelos empresariales; para alcanzar ese objetivo, deben integrarse las opiniones y los intereses de los trabajadores en todos los esfuerzos de diligencia debida.
B. Recomendaciones
78. Los Estados deben ratificar todos los instrumentos internacionales pertinentes que prohíben la trata de personas, el trabajo forzoso, la esclavitud y las prácticas análogas a la esclavitud, incluido el Protocolo de 2014 relativo al Convenio sobre el Trabajo Forzoso, 1930 (núm. 29), de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y ajustar su legislación nacional a las normas internacionales.
79. Los Estados también deben ratificar otros convenios laborales internacionales pertinentes, como el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, 1948 (núm. 87), o el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, 1949 (núm. 98), de la OIT. Los Estados deben velar por que los convenios se apliquen a todos los tipos de trabajadores, incluidos los trabajadores migrantes.
80. En cuanto al acceso a la reparación a través de los mecanismos estatales para los trabajadores que son víctimas de la trata de personas o de explotación grave, los Estados deben:
a) Velar por que se concedan permisos de residencia y de trabajo no condicionados a los trabajadores que sean víctimas de la trata o de explotación grave, independientemente de su voluntad de cooperar con las autoridades estatales en el enjuiciamiento del delito;
b) Velar por que las autoridades estatales que puedan entrar en contacto con trabajadores que son víctimas de la trata y de explotación grave como equipo de respuesta inicial, tales como los agentes de policía o los inspectores de trabajo, hayan recibido capacitación adecuada para identificar los indicadores de la trata con fines de explotación laboral, y aumenten el número de inspectores de trabajo cualificados y bien capacitados, otorgándoles poderes suficientes para tener acceso a las instalaciones de la empresa sin previo aviso, acceso a servicios de traducción cuando sea necesario y la autoridad para hablar a los trabajadores en ausencia de los empleadores;
c) Establecer programas de capacitación para jueces y fiscales sobre la trata de personas con fines de explotación laboral, prestando especial atención a la identificación de indicadores y medidas de reparación adecuadas, en colaboración con los agentes de la sociedad civil que tengan experiencia en la prestación de apoyo a las víctimas de la trata y que puedan aportar las opiniones y perspectivas de los trabajadores;
d) Establecer barreras cortafuegos para los trabajadores indocumentados, de modo que puedan presentar reclamaciones o aprovechar otras oportunidades para dirigirse a determinadas autoridades, sin temor a las investigaciones o las represalias de las autoridades de inmigración;
e) Velar por que sea posible enjuiciar a las empresas domiciliadas en el territorio de un Estado que saquen provecho de la trata o la explotación laboral, aun cuando la explotación se haya producido en el extranjero.
81. En cuanto a la eliminación de los obstáculos al acceso a reparaciones en los casos de trata o explotación grave en el marco de las operaciones de las empresas y sus cadenas de suministro y, en particular, para hacer frente a los desequilibrios de poder, los Estados deben:
a) Determinar la responsabilidad civil de las empresas que superen determinadas dimensiones, incluso aquellas cuya sede social se encuentre en el extranjero, por no cumplir con sus obligaciones de diligencia debida y con la obligación de indemnizar a los trabajadores por los daños causados;
b) Permitir que los trabajadores interpongan demandas colectivas;
c) Adoptar medidas para dar a las víctimas acceso a información sobre las opciones disponibles para que puedan acceder a vías de recurso tanto judiciales como extrajudiciales a nivel estatal;
d) Eliminar las costas que debe asumir el demandante y crear un fondo para las víctimas que les ofrezca asistencia jurídica y financiera, así como una indemnización que se pague por adelantado, independientemente del resultado del proceso, cuando se demuestre que ha habido explotación;
e) Considerar la posibilidad de invertir la carga de la prueba testimonial, teniendo debidamente en cuenta las cuestiones relacionadas con un equilibrio adecuado entre las consideraciones relativas al acceso a una reparación y la equidad para todas las partes.
82. Con respecto a las sanciones y otras medidas de reparación que puedan imponerse a las empresas implicadas en un caso de trata de personas o explotación grave de trabajadores, los Estados deben garantizar que las medidas siguientes constituyan reparaciones efectivas para los trabajadores:
a) Las sanciones impuestas a través de actuaciones penales deben incluir sanciones económicas o reparaciones no económicas, como órdenes de resarcimiento, medidas para ayudar a las personas que son víctimas de la trata o a los trabajadores que son víctimas de explotación grave, así como recursos, satisfacción, como la presentación de disculpas públicas, y garantías de no repetición, como la suspensión de licencias de funcionamiento o la participación obligatoria en programas de cumplimiento, educación y capacitación;
b) Las sanciones deben ser proporcionales a la gravedad de los abusos y daños sufridos, reflejar el grado de culpabilidad de la empresa, reducir al mínimo el riesgo de repetición o continuación de los abusos, constituir un elemento disuasorio creíble para la empresa, y otras entidades, que evite la adopción de conductas prohibidas y tenga en cuenta las cuestiones de género y las necesidades específicas de personas o grupos expuestos a un mayor riesgo de vulnerabilidad o marginación. Con ese fin, debe consultarse a los trabajadores, por medio de sus representantes, para el diseño y la aplicación de las sanciones y otras reparaciones;
c) Debe vigilarse la ejecución de la reparación, y los trabajadores deben poder denunciar y solicitar una reparación en los casos en que las empresas incumplan la decisión.
83. En cuanto a la legislación nacional sobre transparencia en las cadenas de suministro, los Estados deben adoptar leyes que exijan a las empresas la diligencia debida en materia de derechos humanos en toda la cadena de suministro, la presentación de informes públicos y la revelación de información, o revisar las leyes existentes en la materia. La legislación debe:
a) Incluir la obligación de que las empresas den a conocer no solo las políticas y los procedimientos aplicados para hacer frente a los riesgos de trata o explotación grave en sus operaciones y cadenas de suministro, sino también los resultados y los efectos de dichas políticas y procedimientos. Esa información debe tener en cuenta las preocupaciones relativas a la protección de los datos de los trabajadores, ser anónima y no debe contener ningún dato que permita identificar a los distintos demandantes;
b) Establecer las esferas sobre las cuales las empresas deben proporcionar información; estas deben incluir, como mínimo, las prácticas de contratación, la metodología utilizada para vigilar el cumplimiento de la política de la empresa, el uso de otras fuentes de información, como la información obtenida a través de auditorías internas, los mecanismos de reclamación y la coordinación con los interesados pertinentes, como los sindicatos y los representantes de la sociedad civil. Con respecto a la información procedente de los mecanismos de reclamación, esta podría incluir el número de reclamaciones o denuncias presentadas a través de cada mecanismo, de qué punto de la cadena de suministro y de qué operaciones proceden, las medidas adoptadas de cara a su resolución, el nivel de satisfacción de las partes con los resultados y la proporción de reclamaciones que siguen sin resolverse;
c) Establecer sanciones, incluidas multas, para las empresas que no cumplan con sus obligaciones y dotar a los organismos encargados de hacer cumplir la ley de los recursos necesarios para el seguimiento de los informes sobre incumplimiento, crear y actualizar periódicamente un registro central que recoja la información que las empresas publican cada año y establecer un órgano independiente encargado de vigilar el cumplimiento y la calidad de la información divulgada, prestando especial atención a las empresas que operan en entornos de alto riesgo donde los ordenamientos jurídicos son deficientes, en particular con respecto al acceso de las víctimas de la trata o de abusos laborales a vías de reparación, o donde los trabajadores no están representados, y publicar las listas de las empresas que están sujetas a la legislación en materia de transparencia;
d) Adoptar un enfoque de cambio gradual, incentivar la diligencia debida recompensando a las empresas que apliquen políticas y procedimientos y demuestren que estos repercuten en la reducción de los riesgos de trata y explotación grave en un período de tiempo específico, y fomentar el buen comportamiento y la presentación de informes facilitando el acceso de los licitadores que cumplan las normas a la contratación pública.
84. A fin de aumentar el acceso de los trabajadores a los mecanismos operacionales de reclamación de las empresas y ofrecer asistencia y reparaciones adecuadas para las víctimas de la trata o de explotación grave, las empresas deben:
a) Establecer un mecanismo de reclamación, en colaboración con otras empresas de la región que trabajen con los mismos proveedores, en coordinación con los agentes de la sociedad civil con pleno conocimiento del contexto, las sensibilidades y las soluciones a nivel local, celebrar consultas con las autoridades estatales para asegurarse de que el mecanismo esté en consonancia con el mecanismo nacional de remisión cuando se plantea un caso de trata a través de los mecanismos operacionales de reclamación de las empresas, y establecer un protocolo de cooperación con el mecanismo nacional de remisión para canalizar los recursos de las empresas destinados a proporcionar asistencia y reparación a los trabajadores que se constate que son víctimas de la trata o de explotación grave;
b) Velar por que el mecanismo se diseñe en colaboración con los trabajadores y sus representantes, y considerar la posibilidad de que la gestión de su ejecución corra a cargo de un tercero, que puede ser un representante de los trabajadores, o un asociado de la sociedad civil en quien los trabajadores confíen y que esté geográficamente cerca y bien establecido en la zona en la que opera el mecanismo;
c) Definir claramente el tipo de reclamaciones que pueden resolverse a través del mecanismo e idear y poner en marcha una campaña de concienciación sobre los derechos de los trabajadores y el funcionamiento del mecanismo para hacer frente a los abusos, junto con los trabajadores y sus representantes, teniendo en cuenta las cuestiones de género y las necesidades específicas de las personas o los grupos expuestos a un mayor riesgo de vulnerabilidad o marginación;
d) Abordar los problemas de la protección de datos y prevenir posibles represalias a través de un debate con los representantes de los trabajadores y de los sindicatos y con la sociedad civil;
e) Velar por que las decisiones adoptadas por los mecanismos mencionados puedan ejecutarse e incluir una cláusula en los contratos con proveedores a ese respecto;
f) Velar por que no se pida a los trabajadores que firmen una renuncia a su derecho a acceder a los mecanismos estatales cuando se les permita acceder a los mecanismos operacionales de reclamación y asegurarse de que los proveedores hagan lo mismo en sus propios mecanismos operacionales de reclamación;
g) Velar por que se ofrezca asesoramiento independiente a los trabajadores que firmen acuerdos de transacción, de manera que comprendan plenamente su contenido, que deberá estar redactado con claridad y de forma que pueda ser ejecutado;
h) Organizar reuniones entre la sociedad civil, las empresas y las inspecciones del trabajo, a fin de que puedan intercambiar información de manera anónima y compartir los resultados de las auditorías de forma conjunta y anónima para permitir que las inspecciones del trabajo y otros interesados tengan una idea clara de los principales problemas y puedan conceder prioridad a las esferas de preocupación y las medidas que deberán adoptarse.