La OC-21/14, denominada “Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”, fue solicitada por los Estados de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay y elaborada con asistencia del IPPDH.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió la opinión consultiva OC-21/14 titulada “Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional” en respuesta a la solicitud presentada en el mes de julio de 2011 por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
Por primera vez, cuatro Estados se presentaron ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos con una posición común en un tema de fundamental trascendencia para la protección de los derechos humanos en la región.
El pronunciamiento de la Corte IDH resulta clave para fijar un piso mínimo de obligaciones de los Estados de origen, tránsito y destino que garanticen la protección de los derechos de los niños y niñas migrantes.
La OC-21/14 estableció el principio de no detención de niños y niñas por su condición migratoria. Es enfática al señalar que “los Estados no pueden recurrir a la privación de libertad de niñas o niños que se encuentran junto a sus progenitores, así como de aquellos que se encuentran no acompañados o separados de sus progenitores, para cautelar los fines de un proceso migratorio ni tampoco pueden fundamentar tal medida en el incumplimiento de los requisitos para ingresar y permanecer en un país, en el hecho de que la niña o el niño se encuentre solo o separado de su familia, o en la finalidad de asegurar la unidad familiar, toda vez que pueden y deben disponer de alternativas menos lesivas y, al mismo tiempo, proteger de forma prioritaria e integral los derechos de la niña o del niño”.
La Corte IDH se pronunció sobre la aplicación del principio de no devolución, esto es la obligación de los Estados de no trasladar a ningún individuo a otro país si existiera un riesgo de sufrir graves violaciones de sus derechos fundamentales como la vida, la libertad y la integridad física, a partir de una interpretación que amplía el alcance de dicho precepto e introduce elementos innovadores sobre la “protección complementaria” de niños y niñas migrantes. Así, estableció que “cualquier decisión sobre la devolución de una niña o niño al país de origen o a un tercer país seguro sólo podrá basarse en los requerimientos de su interés superior, teniendo en cuenta que el riesgo de vulneración de sus derechos humanos puede adquirir manifestaciones particulares y específicas en razón de la edad”.
Con relación a la protección del derecho a la vida familiar, la Corte IDH afirmó que “En aquellos supuestos en que la niña o el niño tiene derecho a la nacionalidad del país del cual uno o ambos progenitores pueden ser expulsados, o bien cumple con las condiciones legales para residir permanentemente allí, los Estados no pueden expulsar a uno o ambos progenitores por infracciones migratorias de carácter administrativo, pues se sacrifica de forma irrazonable o desmedida el derecho a la vida familiar de la niña o del niño”.
La solicitud de Opinión Consultiva es el resultado del trabajo y del consenso previo de los Estados del MERCOSUR en esta materia, así como también de la articulación con otros actores relevantes en esta temática. El texto fue elaborado con la asistencia técnica del Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos del MERCOSUR (IPPDH) y aprobado en la XIX Reunión de Altas Autoridades en Derechos Humanos y Cancillerías del MERCOSUR y Estados Asociados (RAADH) en el mes de abril del año 2011 en Asunción, Paraguay. La iniciativa surgió originalmente en la Comisión Niñ@Sur de la RAADH.
La solicitud fue presentada en julio de 2011 y declarada admisible por la Corte IDH. El interés del tema quedó demostrado por la pluralidad de observaciones escritas que fueron presentadas por otros estados de la región, organismos internacionales, organizaciones de la sociedad civil, académicas y personas individuales. Los Estados firmantes participaron de una audiencia pública que se llevó a cabo en la ciudad de México D. F. en el mes de octubre de 2013.
Finalmente, el 19 de agosto de 2014 fue emitida la opinión consultiva OC-21/14 titulada “Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”.